Апелляционное определение СК по гражданским делам Калининградского областного суда от 10 апреля 2013 г. по делу N 33-1518/2013

Судебная коллегия по гражданским делам Калининградского областного суда в составе:

председательствующего Михальчик С.А.

судей Алексенко Л.В., Королевой Н.С.

при секретаре Скворцовой Д.В.

с участием прокурора Чернышовой К.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе ООО "ТД Разноторг" и апелляционному представлению прокурора Светлогорской межрайонной прокуратуры на решение Светлогорского городского суда Калининградской области от 1 февраля 2013 года, которым исковые требования Фоменко О.И. удовлетворены частично.

Признаны незаконными и отменены приказы ООО "Торговый Дом Разноторг" N, N от 24 ноября 2012 года об увольнении Фоменко О.И.

Фоменко О.И. восстановлена на работе в прежней должности продавца-кассира магазина " В." ООО "Торговый Дом Разноторг".

С ООО "Торговый Дом Разноторг" в пользу Фоменко О.И. взыскан средний заработок за время вынужденного прогула в размере "данные изъяты" руб., компенсация морального вреда в размере "данные изъяты" руб., а всего "данные изъяты" руб.

В остальной части иска отказано.

Решение в части восстановления на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула за три месяца (ноябрь, декабрь 2012 г., январь 2013 г.) в размере "данные изъяты" руб. обращено к немедленному исполнению.

С ООО "Торговый Дом Разноторг" в доход местного бюджета взыскана госпошлина в размере 3054.80 руб.

Заслушав доклад судьи Алексенко Л.В., объяснения представителя ООО "ТД Разноторг" по доверенности Середа А.А., поддержавшего апелляционную жалобу, заключение прокурора, поддержавшего апелляционное представление и полагавшего решение суда подлежащим отмене, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Фоменко О.И. обратилась в суд с иском к ООО "Торговый Дом Разноторг" о признании незаконными и отмене приказов об увольнении N и N от 24.08.2012 года, восстановлении на работе в прежней должности продавца-кассира магазина " В." ООО "Торговый Дом Разноторг", взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула за период с 16.08.2012 года по 24.10.2012 года в размере "данные изъяты" руб.

В обоснование иска указала, что с 25.06.2010 года работала в должности продавца-кассира магазина " В." в ООО "Торговый дом Разноторг". 11.04.2012 года с ней произошел несчастный случай на производстве, в связи с чем с 12 апреля по 15 августа 2012 года истица проходила лечение. 15.08.2012 года ей была установлена инвалидность N-й группы. 16.08.2012 года она, намереваясь уйти в отпуск, по телефону согласовала этот вопрос с менеджером предприятия К. Впоследствии заявление на отпуск и листок нетрудоспособности были переданы на предприятие через заведующую магазином И. 21.08.2012 года истица случайно от И. узнала, что в предоставлении отпуска ей отказано по причине неверно оформленного листка нетрудоспособности. 23.08.2012 года в головном офисе предприятия от А. она узнала, что ее заявления о предоставлении отпуска в организации нет, и ее уволят за прогулы. Начальник отдела кадров предложил ей уволиться по собственному желанию. 24.08.2012 года истица, будучи в отделе кадров, написала объяснительную и узнала, что вопрос об отпуске еще решается, результат будет известен в понедельник. В период с 28 августа по 11 сентября 2012 года она проходила лечение. После выздоровления вновь приехала в офис предприятия с целью выяснить ситуацию с отпуском, однако в отделе кадров ей сообщили, что она уволена. На просьбу выдать приказ об увольнении ответили отказом, в связи с чем заявление с просьбой выдать ей приказ об увольнении и другие документы она отправила по почте.

24.09.2012 года к ней домой прибыли сотрудники предприятия и вручили уведомление от 24.08.2012 года о расторжении трудового договора по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ 24 августа 2012 года, и два приказа о прекращении действия трудового договора N от 01.12.2010 года и трудового договора N от 25.06.2010 года, в соответствии с которыми она была уволена с должности продавца-кассира магазина " В." 24.08.2012 года по ст. 77 п. 8 ТК РФ.

Полагала приказ N о прекращении действия трудового договора N от 01.12.2012 года и ее увольнении незаконным, поскольку такой трудовой договор между истицей и ответчиком никогда не заключался.

Приказ N о прекращении действия трудового договора N от 25.06.2012 года и ее увольнении также полагала незаконным, поскольку каких-либо вакантных должностей с учетом состояния ее здоровья работодатель ей не предлагал. Кроме того, работодатель не уведомлял ее о предстоящем увольнении в связи с отсутствием вакантных должностей, тем самым нарушив порядок увольнения, предусмотренный ст. 84.1 ТК РФ. Кроме того, в день увольнения работодатель не выдал ей трудовую книжку и не произвел с ней расчет.

Впоследствии истица дополнила исковые требования и просила взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула по день вынесения судебного решения, компенсацию за неиспользованный отпуск в размере "данные изъяты" руб., компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" руб., обязать ответчика за свой счет и своими силами восстановить трудовую книжку.

Определением суда от 01.02.2013 года производство по делу по иску Фоменко О.И. к ООО "Торговый Дом Разноторг" о взыскания компенсации за неиспользованный отпуск в размере "данные изъяты" руб. прекращено в связи с отказом истицы от иска в указанной части.

Рассмотрев дело, суд вынес изложенное выше решение.

В апелляционной жалобе ООО "Торговый Дом Разноторг" просит отменить решение суда в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Полагает вывод суда о нарушении процедуры увольнения Фоменко О.И. не соответствующим нормам трудового законодательства. Поскольку вакантные должности, которые могли бы быть предложены истице, в организации отсутствовали, процедура увольнения заключалась только в письменном извещении истицы об отсутствии вакантных должностей и ознакомлении ее с приказом об увольнении под роспись.

Суд не учел, что 24 августа 2012 года истице было зачитано уведомление об отсутствии вакантных должностей, подписать которое она отказалась, что подтверждается актом. В тот же день истицей были подписаны приказы об увольнении. Это обстоятельство подтверждается не только личной подписью истицы, но и подписью на уведомлении о расторжении трудового договора, где истица 7 сентября 2012 года письменно указала, что ознакомлена с приказом и не согласна с ним.

Суд также не учел, что основанием для прекращения трудового договора явилась не инициатива работодателя, а объективные обстоятельства, не зависящие от воли сторон трудового договора. При этом работодатель был лишен возможности принять другое решение, нежели увольнение истца с работы. Восстановление истицы на работе противоречит статье 76 ТК РФ, согласно которой работодатель обязан не допускать работника к работе при выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для выполнения им работы, предусмотренной трудовым договором.

Не согласен ответчик и с размером среднего заработка за время вынужденного прогула, поскольку количество дней вынужденного прогула должно рассчитываться не по пятидневной рабочей неделе, а с учетом графика работы истицы, т.е. не за 108 дней, как указал суд, а за 80 дней.

В апелляционном представлении прокурор Светлогорской межрайонной прокуратуры полагает решение суда незаконным, подлежащим отмене с вынесением нового решения об отказе истице в иске в связи с пропуском ею срока обращения в суд, предусмотренного ст. 392 ТК РФ.

Представитель ООО "Торговый Дом Разноторг" по доверенности Середа А.А. в судебном заседании апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержал.

Истица Фоменко О.И. и ее представитель по доверенности Б. в судебное заседание не явились по неизвестным суду причинам, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Ходатайств об отложении судебного заседания не заявляли. Судебная коллегия считает возможным с учетом положений ст. 167 ГПК РФ рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Проверив законность и обоснованность решения с учетом доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия полагает решение суда подлежащим отмене в части удовлетворения исковых требований Фоменко О.И. в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, с вынесением нового решения об отказе Фоменко О.И. в удовлетворении исковых требований о признании незаконными и отмене приказов об увольнении, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. В остальной части это же решение подлежит оставлению без изменения.

Разрешая заявленные требования, суд установил, что Фоменко О.И. принята на работу в ООО "Торговый Дом Разноторг" - В. г. П. на должность продавца-кассира по основному месту работы 25.06.2010 года, что подтверждается приказом о приеме на работу N и трудовым договором N.

01.12.2010 года истица была принята в ООО "Торговый Дом Разноторг" на должность продавца-кассира на условиях внутреннего совместительства, что подтверждается заявлением и приказом о приеме на работу N.

В соответствии с должностной инструкцией продавца-кассира фирменных магазинной сети "Разноторг", с которой истица была ознакомлена, продавец-кассир в числе прочего обеспечивает бесперебойную работу торговой точки, находится в течение всего рабочего времени на своем рабочем месте, размещает и выкладывает товары, согласно утвержденным планограммам, контролирует наличие товаров в торговой точке, обеспечивает чистоту и порядок в торговом зале и других помещениях магазина, следит за чистотой у входа в магазин.

11 апреля 2012 года с работником ООО "Торговый Дом Разноторг" Фоменко О.И. произошел несчастный случай на производстве.

15 августа 2012 года истице присвоена N группа инвалидности по общему заболеванию на срок до 01 сентября 2013 года, что подтверждается справкой МСЭ.

Согласно индивидуальной программе реабилитации инвалида от 15 августа 2012 года Фоменко О.И. установлена N степень ограничения способности к самообслуживанию, к передвижению и к трудовой деятельности. Противопоказан труд со значительным физическим и психоэмоциональным напряжением, может выполнять с учетом профнавыков работу продавца-кассира с уменьшенным объемов выполняемой работы, а также работу контролера, администратора, фасовщика, этикетировщика, без ночных смен, с уменьшенным объемом работы.

В соответствии с приказами ООО "Торговый Дом Разноторг" N и N от 24.08.2012 года действие трудового договора N от 25.06.2010 года и трудового договора N от 01.12.2010 года прекращено, Фоменко О.И. уволена 24 августа 2012 года с должности продавца-кассира ООО "Торговый Дом Разноторг" - В. г. П. на основании ст. 77 ч. 1 п. 8 ТК РФ (отсутствие у работодателя соответствующей работы, необходимой работнику в соответствии с медицинским заключением).

В соответствии со с. 7 ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" медико-социальная экспертиза - определение в установленном порядке потребностей освидетельствуемого лица в мерах социальной защиты, включая реабилитацию, на основе оценки ограничений жизнедеятельности, вызванных стойким расстройством функций организма. Медико-социальная экспертиза осуществляется федеральными учреждениями медико-социальной экспертизы, подведомственными уполномоченному органу, определяемому Правительством Российской Федерации (ст. 8 указанного Закона).

Из смысла ст.ст. 8 и 11 ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" следует, что решение учреждения медико-социальной экспертизы, а также индивидуальная программа реабилитации инвалида являются обязательными для исполнения соответствующими органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также организациями независимо от организационно-правовых форм и форм собственности.

Таким образом, справка МСЭ об установлении Фоменко О.И. группы инвалидности, а также индивидуальная программа реабилитации инвалида являются медицинским заключением, которое позволяет работодателю уволить работника в порядке ст. 77 ТК РФ, но при соблюдении установленных гарантий.

В соответствии с ч. 2 ст. 212 ТК Российской Федерации работодатель обязан обеспечить недопущение работников к исполнению ими трудовых обязанностей в случае медицинских противопоказаний.

В силу ст. 73 ТК РФ работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную по состоянию его здоровья.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ основанием прекращения трудового договора является отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (ч. 3 и 4 ст. 73 настоящего Кодекса). Такое правовое регулирование направлено на охрану здоровья работника.

Кроме того, согласно п. 2.1 Определения Конституционного Суда РФ от 14.07.2011 г. N 887-0-0- такое основание увольнения, как отсутствие у работодателя соответствующей работы (пункт 8 части первой статьи 77 ТК РФ), предусмотрено в целях недопущения выполнения работником работы, противопоказанной ему по состоянию здоровья, направлено на охрану здоровья работника, а потому не может рассматриваться как нарушающее его права.

Оценив представленные доказательства с учетом положений ст. 67 ГПК РФ, суд пришел к правильному выводу о том, что истица в связи с имеющимся у нее заболеванием и медицинским заключением не могла выполнять работу по ранее занимаемой должности продавца-кассира на условиях, предусмотренных трудовым договором. Иной вакантной работы, не противопоказанной истице по состоянию здоровья, которую она бы могла выполнять с учетом имеющейся у нее специальности и квалификации, у работодателя не имелось.

При этом суд правильно указал, что желание истицы выполнять работу по должности продавца-кассира в так называемую "среднюю смену" не могло быть реализовано, поскольку данная работа предполагала выполнение все тех же должностных обязанностей продавца-кассира, с иным режимом работы, с выработкой 40 часов в неделю, что для истицы по состоянию здоровья не приемлемо. Должность уборщика-дворника также не могла быть занята истицей, поскольку данная работа является физически сложной и противопоказана ей индивидуальной программой реабилитации инвалида.

Должность заведующей магазина истица не могла занять в силу отсутствия у нее соответствующего образования и квалификации, учитывая, что на должность заведующей магазина назначается лицо, имеющее высшее или среднее профессиональное образование и стаж работы по занимаемой должности не менее 3 лет.

Суд также правильно исходил из того, что обязанность создания для инвалида N группы рабочего места с определенными условиями труда, предусмотренными медицинским заключением, на работодателя, имеющего штатную численность менее 100 человек, действующим законодательством не возложена.

Решение суда в этой части истицей не оспорено.

Удовлетворяя исковые требования Фоменко О.И. и восстанавливая ее на работе в прежней должности как по основной должности, так и по совместительству, суд исходил из того, что работодателем был нарушен порядок увольнения истицы, установленный нормами Трудового кодекса РФ, а именно: приказы об увольнении изданы не 24 августа 2012 года, а позже даты, указанной в них.

Такой вывод суд обосновывал наличием противоречий в объяснениях представителей ответчика, показаниях свидетеля, а также письменных материалах дела.

Вместе с тем, с таким выводом судебная коллегия согласиться не может.

Из анализа указанных выше норм следует, что ответчик, получивший заключение МСЭ об установлении истице N группы инвалидности, а также индивидуальную программу реабилитации инвалида, должен был отстранить истицу от работы в том случае, если будет установлено, что имеются противопоказания для выполнения Фоменко О.И. работы в должности продавца, а при установлении противопоказаний для выполнения работы в этой должности, ответчик обязан был уволить истицу по основаниям п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в том случае, если у него отсутствует работа соответствующая медицинскому заключению.

В соответствии со ст. 84.1 ТК РФ с приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа (распоряжения). В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись. В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со статьей 140 ТК РФ.

Как видно из материалов дела, в период с 16 по 24 августа 2012 года Фоменко О.И. на работе отсутствовала, что подтверждается соответствующими актами, а также следует из объяснительной Фоменко О.И. от 24.08.2012 года. Доказательств того, что справку об инвалидности и индивидуальную карту реабилитации инвалида Фоменко О.И. передала в отдел кадров до 24.08.2012 года, в материалах дела не имеется. В своей объяснительной Фоменко О.И. также указывает, что передала заведующей магазином И. только заявление на отпуск и листок нетрудоспособности.

В материалы дела ответчиком представлены уведомление от 24.08.2012 года об отсутствии подходящих вакантных должностей, предусмотренных заключением индивидуальной программы реабилитации инвалида и расторжении трудового договора 24 августа 2012 года на основании п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, а также и приказы об увольнении N и N от 24.08.2012 года. Копии указанных документов представлены также и истицей.

24.08.2012 года комиссией в составе начальника ОК Р., менеджера категории А. и менеджера по магазинам Н. было составлено несколько актов, в частности:

- акт о том, что начальник ОК Р. зачитал уведомление об отсутствии подходящих вакантных должностей, предусмотренных заключением индивидуальной программой реабилитации инвалида от 24.08.2012 года и потребовал от Фоменко О.И. ознакомиться с данным уведомлением под роспись, но Фоменко О.И. от подписания данного уведомления отказалась;

- акт о том, что Фоменко О.И. 24.08.2012 года прочитала приказ об увольнении N от 24.08.2012 года и подписала его;

- акт о том, что Фоменко О.И. 24.08.2012 года получила на руки копию приказа об увольнении N от 24.08.2012 года.

В приказах ООО "Торговый Дом Разноторг" N и N от 24.08.2012 года о прекращении действия трудового договора N от 25.06.2010 года и трудового договора N от 01.12.2010 года в графе: " с приказом работник ознакомлен 24 августа 2012 года" действительно имеется собственноручная подпись Фоменко О.И., чего истица в судебном заседании не отрицала.

Кроме того, ни в августе, ни в сентябре 2012 года (за исключением дней временной нетрудоспособности) истица на работу не выходила, свои трудовые обязанности не исполняла, на рабочем месте не присутствовала.

Таким образом, представленные акты не противоречат объяснениям представителей ответчика о том, что истица 24.08.2012 года подписала только приказы об увольнении, отказавшись подписывать уведомление об отсутствии вакантных должностей и предстоящем увольнении.

Оснований сомневаться в соответствии действительности изложенных в актах обстоятельств у судебной коллегии не имеется. Данные акты сторонами не оспаривались, заявлений о подложности указанных доказательств истицей сделано не было, и судом указанные акты подложными признаны не были. Ходатайств о допросе в качестве свидетелей лиц, подписавших акты, истицей заявлено не было. Напротив, истица и ее представитель в судебном заседании возражали против допроса в качестве свидетеля явившегося в суд А., и суд в удовлетворении ходатайства представителя ответчика о допросе данного свидетеля отказал.

Более того, 07.09.2012 года на уведомлении о том, что трудовой договор будет расторгнут 15 августа 2012 года на основании ст. 73 ТК РФ, Фоменко О.И. собственноручно написала, что с приказом она ознакомлена и не согласна.

Доводы истицы о том, что такую запись она выполнила под диктовку работника, доставившего ей это уведомление, голословны и допустимыми доказательствами не подтверждены. Ходатайств о вызове указанного лица для допроса в качестве свидетеля истица не заявляла.

17.09.2012 года Фоменко О.И. обратилась к работодателю с заявлением о выдаче ей копии приказа об увольнении и других документов, связанных с работой.

Таким образом, по состоянию на 7 и на 17 сентября 2012 года истице было известно о наличии приказа об увольнении, а актом от 24.08.2012 года подтверждается, что копия приказа об увольнении истице была выдана.

С учетом изложенного, то обстоятельство, что 07.09.2012 года истице нарочным было доставлено уведомление о расторжении трудового договора 15 августа 2012 года, а 24.09.2012 года менеджерами по магазинам Е. и Н. был осуществлен выезд к Фоменко О.И. для получения подписи в уведомлении об отсутствии подходящих должностей, предусмотренных заключением индивидуальной программы реабилитации инвалида, само по себе не является бесспорным доказательством издания приказов об увольнении в иную, более позднюю дату.

Показания допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля старшего государственного инспектора Государственной инспекции труда по Калининградской области М., пояснившего, что 21 сентября 2012 года по устной просьбе Фоменко О.И. он звонил по представленным истицей телефонам и ему сообщили, что вопрос о ее увольнении еще не решен, приказа об увольнении нет, также не может являться бесспорным доказательством издания приказов об увольнении в иную дату. Свидетель пояснил, что звонил в АО " О." или ООО "ТД Разноторг", начальник отдела кадров находился на больничном, в связи с чем он разговаривал с 2-3 людьми. Но с кем именно он разговаривал, и кто ему сказал об отсутствии приказа об увольнении Фоменко О.И., он вспомнить не мог.

Вместе с тем, заявление Фоменко О.И. поступило в Государственную инспекцию труда в Калининградской области только 24.09.2012 года. По результатам проверки 1 ноября 2012 года был составлен акт, из которого следует, что уведомление от 24.08.2012 года и приказ об увольнении N, подписанный 24.08.2012 года, в тот же день были доведены до сведения Фоменко О.И. 24.09.2012 года Фоменко О.И. была повторно ознакомлена с указанными выше уведомлением и приказом. Трудовая книжка Фоменко О.И. была выдана 01.08.2012 года для получения инвалидности, в отдел кадров трудовую книжку Фоменко О.И. не возвращала. Таким образом, трудовые права Фоменко О.И. по порядку ее увольнения и выдаче трудовой книжки нарушены не были.

Судом также установлено, что начисление сумм, подлежащих выплате истице при увольнении (компенсация отпуска и выходное пособие), а также оплата листка нетрудоспособности за период с 28 августа по 14 сентября 2012 года произведено ответчиком 10.10.2012 года.

Вместе с тем, нарушение же работодателем требований статей 84.1, 140 ТК РФ в части несоблюдения установленного законом срока выдачи работнику окончательного расчета при увольнении, на что имеется ссылка в решении суда и акте проверки, является основанием возникновения у работодателя обязанности по выплате работнику денежной компенсации за время задержки выплаты заработной платы, а не для признания увольнения незаконным и восстановления работника на работе.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что процедура уведомления об отсутствии вакантных должностей и увольнения истицы была работодателем соблюдена. Вакантных должностей, которые могла бы занять истица с учетом медицинских показаний, у работодателя не имелось, в связи с чем трудовой договор с Фоменко О.И. был расторгнут правомерно.

Поскольку истица была ознакомлена с приказами об увольнении 24.08.2012 года, в тот же день получила копию приказа N об увольнении, что подтверждается актом, а в суд обратилась только 24.10.2012 года, предусмотренный ст. 392 ТК РФ месячный срок для обращения в суд, Фоменко О.И. был пропущен, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска.

При таких обстоятельствах, решение суда об удовлетворении исковых требований Фоменко О.И. нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене с вынесением нового решения об отказе Фоменко О.И. в удовлетворении исковых требований о признании незаконными приказов об увольнении, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

В связи с чем подлежит отмене решение и в части взыскания с ООО "Торговый дом "Разноторг" в доход местного бюджета государственной пошлины в размере 3054,80 руб.

Руководствуясь п. 2 ст. 328, п. 3 ч. 1 ст. 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Светлогорского городского суда Калининградской области от 1 февраля 2013 года отменить в части удовлетворения исковых требований Фоменко О.И., а также в части взыскания с ООО "Торговый дом "Разноторг" в доход местного бюджета государственной пошлины в размере 3054,80 руб.

Внести в этой части новое решение, которым Фоменко О.И. в удовлетворении исковых требований о признании незаконными и отмене приказов об увольнении N и N от 24 августа 2012 года, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда отказать.

В остальной части это же решение оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: