Апелляционное постановление Тамбовского областного суда от 04 апреля 2017 г. по делу N 22-431/2017

Тамбовский областной суд в составе председательствующего судьи Елагина Н.И.,

при секретаре Мжельской Д.В.,

с участием:

прокурора Лебедевой С.В.,

осужденного Полежаева К.Б.,

защитника - адвоката Шевченко Г.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные представления (основное и дополнительное) помощника прокурора Рассказовской межрайонной прокуратуры Даньшовой Г.В и заместителя прокурора Рассказовской межрайонной прокуратуры Тамбовской области Улитина А.М., а также апелляционную жалобу осужденного Полежаева К.Б., на приговор Рассказовского районного суда Тамбовской области от 25 января 2017 года, которым

Полежаев К.Б., *** года рождения, уроженец и житель ***, ранее не судимый,

осужден к 1 году ограничения свободы за каждое из двух преступлений, предусмотренных ст. 138.1 УК РФ; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно к 1 году 6 месяцам ограничения свободы, с возложением определенных обязанностей и установлением определенных ограничений.

Заслушав доклад председательствующего судьи Елагина Н.И.; мнение прокурора Лебедевой С.В., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор изменить, объяснения осужденного и мнение его защитника - адвоката Шевченко Г.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и полагавших обжалуемый приговор подлежащим отмене;, суд

УСТАНОВИЛ:

Обжалуемым приговором Полежаев К.Б. признан виновным в незаконных приобретении и сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, совершенных в *** при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Государственный обвинитель - помощник прокурора Рассказовской межрайонной прокуратуры Тамбовской области Даньшова Г.В. в апелляционном представлении указывает на незаконность приговора и необходимость его изменения в связи с неправильным применением уголовного закона, поскольку судом мотивировано неприменение дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которое не предусмотрено санкцией статьи 138.1 УК РФ.

Кроме того, заявляет о необоснованности разъяснений суда в резолютивной части приговора о возможности его обжалования осужденным в 10-дневный срок со дня получения, поскольку мера пресечения в виде заключения под стражу осужденному не избиралась.

В дополнительном апелляционном представлении заместитель прокурора Рассказовской межрайонной прокуратуры Тамбовской области Улитин А.М. просит изменить приговор, квалифицировав действия Полежаева К.Б. по двум эпизодам совершенных им деяний как единое преступление, предусмотренное ст. 138.1 УК РФ, и исключить ссылку на применение ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Полежаев К.Б. выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным, и просит отменить с вынесением оправдательного приговора.

Ссылаясь на нормы уголовного, уголовно-процессуального законов и рекомендации Верховного Суда РФ, заявляет, что обвинение в части сбыта и хранения им специальных средств не содержит перечень доказательств по каждому событию и их оценку, а в обвинительном заключении в перечне доказательств отсутствует краткое содержание доказательств, а присутствуют лишь выводы следователя.

Ставит под сомнение положенное в основу приговора экспертное заключение. Вывод суда о законности и допустимости экспертного заключения считает противоречащим материалам дела и показаниям эксперта в суде.

Не согласен с квалификацией его действий. Также считает, что в лучшем случае его действия по сбыту следовало квалифицировать как покушение, хотя в действительности имела место провокация.

Обращает внимание на то, что имеет положительную характеристику, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, юридически не судим, к ответственности не привлекался.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных представлений и жалобы, выслушав участников судебного разбирательства,, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый приговор подлежащим изменению в соответствии со ст. 389.18 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Как установлено судом первой инстанции, в неустановленные следствием день и время у Полежаева К.Б. возник преступный умысел, направленный на незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

С этой целью, примерно в 13 часов 42 минуты 19.08.2014, 13часов 46 минут 15.05.2015 и 11 часов 01 минуту 17.06.2015, Полежаев К.Б., используя персональный компьютер, расположенный по месту его жительства: ***, подключенный к сети "Интернет", приискал на сайте " ***" ( ***) специальные технические средства, предназначенные для негласного получения акустической информации, закамуфлированное под предмет другого функционального назначения (флэш-накопитель USB), после чего умышленно, используя точно неустановленную платежную систему, посредством сети "Интернет" оплатил выбранные им предметы, введя необходимые реквизиты и указав место доставки заказанного предмета - указанный выше адрес своего места жительства, тем самым незаконно осуществив их покупку.

Продолжая реализовывать свой преступный умысел, Полежаев К.Б. в неустановленные время и месте получил заказанные им специальные технические средства, общим количеством 4 шт., предназначенные для негласного получения информации.

После осуществления Полежаевым К.Б. незаконного приобретения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации он перевез их в свое жилище, расположенное по вышеуказанному адресу, где стал незаконно хранить.

Приобретенные Полежаевым К.Б. 19.08.2014 и 17.06.2015 специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, он незаконно хранил до производства обыска в его жилище 09.12.2015. Специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, приобретенное Полежаевым К.Б. 15.05.2016 он впоследствии сбыл.

Согласно заключению эксперта, представленные на экспертизу четыре устройства, соответствуют категории специальных технических устройств, предназначенных для негласного получения информации.

Такие действия Полежаева К.Б. судом первой инстанции квалифицированы по ст. 138.1 УК РФ, как незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Далее, в неустановленные следствием день и время у Полежаева К.Б., не имеющего лицензии на разработку, производство, приобретение и реализацию в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, возник преступный умысел на сбыт незаконно приобретенного им ранее специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, и получения от этого прибыли в виде денег.

Для реализации своего преступного умысла, в неустановленное следствием время в период с 01.01.2015 по 17.06.2015, Полежаев К.Б., используя персональный компьютер, расположенный по вышеуказанному месту его жительства, подключенный к сети "Интернет", разместил на Интернет-сайте " ***" ( ***) объявление о продаже вышеуказанного специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, указав номер своего мобильного телефона и изначальную стоимость в размере *** рублей.

17.06.2015 к Полежаеву К.Б. обратился выступающий в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" Р. с просьбой продать ему флэш-накопитель USB со встроенным скрытым диктофоном, на что Полежаев К.Б. ответил согласием, договорившись о стоимости вышеуказанного специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, в размере *** рублей и о встрече 17.06.2015 возле дома по вышеуказанному адресу места жительства Полежаева К.Б.

Продолжая реализовывать свой преступный умысел на сбыт вышеуказанного специального технического средства, Полежаев К.Б., действуя из корыстной заинтересованности, осознавая, что незаконно реализует специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, и предвидя возможность наступления общественно-опасных последствий, 17.06.2015, в период времени с 20 часов 00 минут по 20 часов 10 минут, находясь около дома по вышеуказанному адресу, незаконно сбыл Р. за *** рублей приобретенное им ранее изделие промышленного образца в виде флэш-накопителя USB со скрытым диктофоном и с возможностью получать (создавать, копировать, переносить) файлы, содержащие аудиоинформацию на встроенную карту памяти, находящееся в работоспособном состоянии и являющееся специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, тем самым незаконно сбыл его.

Вышеуказанные действия Полежаева К.Б. судом квалифицированы по ст.138.1 УК РФ, как незаконный сбыт специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

Выводы суда о виновности Полежаева К.Б. в совершении указанных преступных действий с достаточной полнотой подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, получившими надлежащую оценку суда первой инстанции, в том числе показаниями:

-свидетеля Р. об обстоятельствах его участия в качестве покупателя в ОРМ "проверочная закупка" 17.06.2015 в ***, в ходе которого он приобрел у Полежаева К.Б. цифровой диктофон в виде флэш-карты, серебристого цвета, за денежные средства в сумме *** рублей, которые ему были предоставлены сотрудниками ФСБ России. В ходе общения с Полежаевым К.Б., последний допускал, что совершает противоправные действия. Процесс покупки был записан на скрытую видеокамеру, которую ему выдали сотрудники ФСБ. В этот же день, в отделе ФСБ в *** в присутствии понятых, им был выдан приобретенный им у Полежаева К.Б. цифровой диктофон в виде флэш-накопителя;

-свидетелей Л, и К., принимавших участие в качестве понятых при проведении обыска по месту жительства Полежаева К.Б. по указанному выше адресу, в ходе которого были обнаружены и изъяты предметы в количестве 3 штук, по внешнему виду похожие на флэш-накопители коричневого цвета, серебристого цвета и бирюзового цвета, имеющие переключатенли. Участвующий при проведении обыска Полежаев К.Б. подтвердил факт принадлежности ему указанных предметов. Данные флэш-накопители были изъяты, упакованы, опечатаны;

-свидетеля Е. - начальника участка по обработке страховой почты ФГУП " ***", подтвердившей факты получения Полежаевым К.Б. международных почтовых отправлений от 15.06.2015 N *** из ***, от 18.06.2015 N *** года из ***; от 08.07.2015 N *** из *** и от 25.01.2016 N *** из ***;

-свидетеля П. об обстоятельствах его участия в качестве понятого при проведении 17.06.2015 сотрудниками УФСБ России по Тамбовской области личного досмотра Р., в ходе которого последний добровольно выдал предмет по внешним признакам похожий па флэш-карту, который был упакован и опечатан.

Показания указанных лиц последовательны, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу и обоснованно положены в основу приговора. Оснований не доверять им, как у суда первой инстанции, так и у суда апелляционной инстанции, не имеется.

Кроме того, вина осужденного нашла свое подтверждение совокупностью и других доказательств по делу, исследованных судом первой инстанции и изложенных в приговоре:

-протоколом обыска от 09.12.2015, в ходе которого по вышеуказанному адресу проживания Полежаева К.Б. были обнаружены и изъяты: флэш-накопитель коричневого цвета с переключателем на боковой части с надписью "REC-STOP" и надписью "MIC", флэш-накопитель в корпусе серебристого цвета с крышкой-колпачком бирюзового цвета с переключателем на корпусе и надписью "ON / OFF", флэш-накопитель бирюзового цвета с переключателем на боковой поверхности. Полежаев К.Б. полностью подтвердил факт принадлежности ему указанных флэш-накопителей (т. 1, л.д. 158-166);

-заключением эксперта от 09.03.2016 N ***, согласно которому, представленные на исследование устройства (четыре устройства, по внешнему виду схожие с USB флэш-накопителями), соответствуют категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и соответствуют п. 1 ("Специальные технические средства для негласного получения и регистрации акустической информации") Перечня видов специальных технических средств. Представленные устройства (четыре устройства, по внешнему виду схожие с USB флэш-накопителями) работоспособны, а именно с использованием представленных устройств возможно получать, создавать, копировать, переносить файлы, содержащие аудиоинформацию (т. 1, л.д. 186-191), заключением дополнительной технической экспертизы, проведенной в ходе судебного следствия, подтверждающим принадлежность изъятых у Полежаева предметов к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, подтвержденными показаниями в судебном заседании эксперта М.;

-протоколом осмотра и прослушивания видеозаписи от 28.03.2016, в ходе которого был осмотрен СD-R диск с результатами ОРМ "проверочная закупка" от 17.06.2015, где зафиксировано как Полежаев К.Б. передаёт Р. предмет, по внешним признакам напоминающий флэш-карту, в соответствии с вышеуказанным заключением эксперта от 09.03.2016 N *** являющимся специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, а взамен получает денежные средства в размере *** рублей. При этом, в ходе разговора между Р. и Полежаевым К.Б. последний признает, что находящийся у него диктофон действительно выполнен в виде флэш-накопителя, возможно является специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, а также допускает, что совершаемые им действия являются противоправными (т. 1, л.д. 144-151);

-протоколом обыска от 19.04.2016, в ходе которого по месту проживания Полежаева К.Б. был обнаружен и изъят ноутбук " ***" (т. 1, л.д.172-179), протоколом осмотра предметов от 19.04.2016, в ходе которого нашли подтверждение факты совершения Полежаевым К.Б. с использованием сети "Интернет" на Интернет-сайте *** ( ***) заказов на приобретение и доставку почтовой связью на адрес его проживания технических средств, схожих по внешнему виду и описанию с изъятыми в ходе обыска у Полежаева К.Б. специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации (т. 1, л.д. 193-219);

-протоколом добровольной выдачи предметов, документов, денежных средств от 17.06.2015 (т. 1, л.д. 62-63), протоколом осмотра предметов от 04.04.2016 (т. 1, л.д. 227-232), постановлениями о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей (т. 1, л.д. 50-70).

Вместе с тем, как верно указано в апелляционном представлении, суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, необоснованно квалифицировал действия Полежаева по приобретению и сбыту специальных технических средств как самостоятельные преступления, поскольку совершенные осужденным действия охватываются диспозицией ст. 138.1 УК РФ и подлежат квалификации как единое преступление.

В связи с этим обжалуемый приговор подлежит изменению, действия Полежаева - переквалификации с двух статей 138.1 УК РФ на одну ст. 138.1 УК РФ, а ссылка на применение положений ч. 2 ст. 69 УК РФ - исключению.

Доводы апелляционной жалобы Полежаева К.Б. о том, что его действия по сбыту специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, следовало квалифицировать как покушение на преступление, представляются неубедительными, как и заявление о наличии провокации со стороны сотрудников ФСБ России, поскольку умысел Полежаева К.Б. на их незаконный сбыт сформировался независимо и задолго до проведения в отношении его ОРМ "проверочная закупка", что подтверждается самостоятельным размещением Полежаевым объявления о их продаже на Интернет-сайте " ***" ( ***).

Кроме этого, суд апелляционной инстанции учитывает, что состав преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, является формальным, то есть, преступление следует считать оконченным с момента совершения одного из указанных в законе действий - производства, приобретения или сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, независимо от наступивших последствий.

Суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции находит выводы экспертного заключения от 09.03.2016 N ***, которые оспариваются осужденным в апелляционной жалобе, не вызывающими противоречий с показаниями свидетелей и иными доказательствами по делу.

Экспертиза проведена в соответствии с требованиями закона, выводы эксперта надлежащим образом аргументированы. Компетентность эксперта сомнений не вызывает, поскольку он имеет высшее образование по специальности "Проектирование и технология радиоэлектронных средств", квалификацию инженера и судебного эксперта с правом производства компьютерно-технических экспертиз по специальности 21.1 "Исследование информационных компьютерных средств", стаж работы по вышеуказанной экспертной специальности более 10 лет.

Доводы осужденного о том, что выводы дополнительной экспертизы опровергают выводы, изложенные в первичной экспертизе, которые эксперт не подтвердил, несостоятельны и противоречат материалам уголовного дела.

Каких-либо противоречий между первичной и дополнительной компьютерно-технической экспертизами не содержится. Как усматривается из протокола судебного заседания, эксперт М., проводивший указанные экспертизы, подтвердил изложенные в них выводы.

Каких-либо иных доводов в пользу сомнений в отношении указанного экспертного заключения осужденным и его защитником не представлено.

Вместе с тем, суд, назначая осужденному наказание в виде ограничения свободы, пришел к выводу о том, что ему возможно не назначать дополнительное наказание, предусмотренное ст. 138.1 УК РФ, в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Однако, вопреки суждению суда, при назначении наказания в виде ограничения свободы возможность назначения дополнительного наказания санкцией статьи ст. 138.1 УК РФ не предусмотрена.

Поэтому указанное суждение суда подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Помимо этого, суд необоснованно указал в резолютивной части приговора о том, что осужденным приговор может быть обжалован в течение 10 суток со дня получения его копии, поскольку, в соответствии с ч. 1 ст. 389.4 УПК РФ, такой срок обжалования установлен лишь для осужденных, содержащихся под стражей.

В связи с переквалификацией действий осужденного суд апелляционной инстанции при назначении Полежаеву К.Б. наказания в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, установленные судом первой инстанции и перечисленные в приговоре данные о личности осужденного, отсутствие обстоятельств, как смягчающих, так и отягчающих, наличие у него заболевания " ***", а также влияние назначенного наказания на исправление Полежаева и на условия жизни его семьи.

Оснований для применения ст. 15 ч. 6 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

В остальном приговор суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - удовлетворению не подлежащей ввиду необоснованности приведенных в ней доводов.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.11-389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Рассказовского районного суда Тамбовской области от 25января 2017 года в отношении Полежаева К.Б. изменить.

Действия Полежаева К.Б. переквалифицировать с двух статей 138.1 УК РФ на ст.138.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 года ограничения свободы.

Установить Полежаеву К.В. следующие ограничения: не менять места жительства или пребывания и не выезжать за пределы территории муниципального образования *** без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы. Возложить га него обязанность являться на регистрацию в указанный орган 1 раз в месяц.

Исключить:

- из описательно-мотивировочной части приговора суждение суда о возможности назначения дополнительного наказания, предусмотренного ст.138.1 УК РФ, в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- из резолютивной части приговора указание о назначении Полежаеву К.Б. наказания на основании ч.2 ст.69 УК РФ и о том, что приговор может быть обжалован осужденным в течении 10 суток со дня получения копии приговора.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий: