Постановление Президиума Московского городского суда от 20 декабря 2007 г. N 44у-1311/07 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденного как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе оперативно-розыскного мероприятия, частично удовлетворив надзорную жалобу

Постановление Президиума Московского городского суда от 20 декабря 2007 г. N 44у-1311/07

ГАРАНТ:

Надзорным определением СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 мая 2010 г. N 5-Дп10-31 настоящее постановление отменено, дело направлено на новое рассмотрение в президиум Московского городского суда

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего Колышницыной Е.Н.,

членов президиума Дмитриева Н.А., Тарасова В.Ф., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного А. на приговор Басманного районного суда г. Москвы от 14 сентября 2005 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 ноября 2005 года, которыми

А., родившийся 2 ноября 1965 года в г. Алма-Ата Казахской ССР, гражданин РФ, судимый 1 августа 2002 года Люблинским районным судом г. Москвы по ч. 4 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 28 апреля 2004 года по отбытию срока наказания, - осужден по п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа; по ст.ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения, окончательно А. назначено 9 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 23 июня 2005 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 ноября 2005 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе А. просит приговор изменить, квалифицировать его действия по первому эпизоду как покушение на сбыт наркотического средства, а по второму эпизоду: как незаконное приобретение, хранение, перевозка без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Водопьяновой Л.М., мнение заместителя прокурора города Москвы Г., полагавшего судебные решения изменить, квалифицировать все действия А. по ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, по которой назначить ему 8 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима, без штрафа, президиум установил:

А. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, а также в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Как указано в приговоре, преступление совершено при следующих обстоятельствах.

А. в апреле 2005 года незаконно на территории Люберецкого авторынка у неустановленного лица с целью последующего сбыта приобрел 524 таблетки МДМА массой 168,86 грамма, и привез к месту своего жительства. 23 июня 2005 года около 14 часов 30 минут он перевез 401 таблетку на Дурасовский переулок, д. 7, где, находясь в номере N 308 гостиницы "Энергетик", незаконно сбыл Г. за 126 тысяч рублей, после чего был задержан сотрудниками службы УФСНК по г. Москве. В ходе обыска по месту жительства А. в чердачном помещении дома обнаружено и изъято приготовленное к сбыту наркотическое средство в виде 123 таблеток МДМА.

Президиум Московского городского суда находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Вина А. установлена и объективно подтверждается показаниями свидетеля Г., участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии - "проверочная закупка" в качестве "покупателя" наркотического средства; показаниями свидетеля Б., участвующего в качестве понятого; показаниями свидетелей Л., К. - сотрудников УФСНК по г. Москве; актом проведения оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка"; протоколом обыска по месту жительства А., в ходе которого на чердаке дома обнаружены и изъяты таблетки МДМА в количестве 123 штук; протоколом осмотра таблеток и постановлениями о приобщении их к материалам дела; постановлением химической экспертизы о том, что обнаруженные у А. таблетки содержат в своем составе МДМА, являются наркотическим средством общей массой 118,64 грамма; а также другими процессуальными документами.

Довод А. о том, что он хотел добровольно выдать наркотическое средство по второму эпизоду, нельзя признать обоснованным.

По смыслу закона добровольная сдача наркотических средств или психотропных веществ означает выдачу лицом этих средств и веществ представителям власти при наличии реальной возможности распорядиться ими иным образом. Одно только намерение сдать наркотические средства или психотропные вещества не освобождает лицо от уголовной ответственности за незаконные действия с ними.

Учитывая, что А. при его задержании и первоначальном опросе не заявлял о наличии у него наркотических средств, изъятие наркотика произошло в рамках проведения обыска, сдачу наркотических средств при изложенных обстоятельствах нельзя признать добровольной.

Утверждение осужденного А. об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства, которое было изъятое у него, как приобретенного для личного потребления, противоречит материалам уголовного дела.

Как установлено судом, А. осуществлял поиск потребителей наркотических средств, имел большое количество таблеток МДМА, изготовленных в удобной для сбыта форме, пользующихся спросом, основную часть таблеток реализовал покупателю, оставшаяся часть наркотика также является особо крупным размером.

Утверждение, изложенное в жалобе, о том, что суд не допросил свидетелей, а лишь огласил их показания, данные на предварительном следствии, высказано вопреки требованиям закона. Как следует из протокола судебного заседания, показания свидетелей оглашались с согласия сторон, в том числе и с согласия подсудимого, что не противоречит ст. 281 УПК РФ.

Все доказательства, на которых основаны выводы суда, тщательно проанализированы и в соответствии со ст. 307 УПК РФ оценены.

Вместе с тем, квалифицируя действия А. по сбыту наркотического средства как оконченное преступление и по совокупности преступлений, суд не учел следующее.

Как видно из материалов дела, в соответствии с Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" в отношении А. проводилось оперативно-розыскное мероприятие с целью проверки сведений о незаконном сбыте им наркотических средств. Сбыт таблеток МДМА проходил в ходе "проверочной закупки", при задержании А. и "покупателя" Г. наркотики были изъяты сотрудниками милиции. В том числе изъята и та часть наркотических средств, которую А. приготовил к сбыту.

По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством, что имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Кроме того, из предъявленного обвинения следует, что А. незаконно приобрел в апреле 2005 года на территории Люберецкого рынка (Московская область, Новорязанское шоссе, 25 км) у неустановленного лица с целью последующего сбыта 524 таблетки МДМА массой 168,86 грамма в особо крупном размере.

Из указанного объема наркотического средства А. 23 июня 2005 года продал Г. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка" 401 таблетку МДМА массой 118,65 грамма, а оставшаяся часть - 123 таблетки МДМА массой 50,21 грамма в особо крупном размере была изъята при обыске по месту жительства осужденного.

Таким образом, действия А. охватывались единым умыслом на сбыт всего количества имеющегося у него наркотического средства и их следует квалифицировать как одно преступление по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

В связи с изложенным, из приговора подлежит исключению указание о применении при назначении наказания А. правил ст. 69 УК РФ.

Назначая наказание А., президиум исходит из требований ст. 60 УК РФ, учитывает обстоятельства совершения преступления, характер и степень его общественной опасности, данные, характеризующие личность А., и определяет его в виде лишения свободы.

Оснований для применения при назначении наказания правил ст. ст. 64, 73 УК РФ президиум не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 407, 408, 409 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного А. удовлетворить частично.

Приговор Басманного районного суда г. Москвы от 14 сентября 2005 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 ноября 2005 года в отношении А. изменить, переквалифицировать его действия с п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ и с ч. 1 ст. 30, ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, по которой назначить ему 8 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима, без штрафа.

Исключить указание о назначении наказания А. по правилам ст. 69 УК РФ.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Е.Н. Колышницына