Постановление Президиума Московского городского суда от 5 июня 2008 г. по делу N 44у-320 Поскольку в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством об оперативно-розыскной деятельности, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, действия осужденного подлежат переквалификации с незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере на покушение на него

Постановление Президиума Московского городского суда от 5 июня 2008 г. по делу N 44у-320


Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.,

членов Президиума: Колышницыной Е.Н., Паршина А.И., Дмитриева А.Н., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Х. о пересмотре приговора Перовского районного суда г. Москвы от 6 октября 2005 года.

Указанным приговором Х., 17 февраля 1973 года рождения, уроженец пос. Чаган Кызылоордынской области Республики Казахстан, гражданин Республики Таджикистан, с высшим образованием, неработающий, зарегистрированный по адресу: Республика Таджикистан, г. Душанбе, ул. А. Навои, д. 53/1, кв. 45, судимый 3 ноября 2003 года Измайловским районным судом г. Москвы по ст. 228 ч. 1 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев, освобожденный 6 февраля 2005 года по отбытии наказания,

осужден по ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

Срок наказания постановлено исчислять с 9 июня 2005 года.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

В кассационном порядке приговор обжалован не был.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ефимовой Т. Л., изложившей содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение Первого заместителя прокурора города Москвы Р., полагавшего переквалифицировать действия осужденного Х. на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, а назначенное ему наказание оставить без изменения, Президиум установил:

По приговору суда Х. признан виновным и осужден за незаконный сбыт 9 июня 2005 года гр. С. наркотического средства героин весом 4,07 грамма, что является крупным размером, поскольку установленную постановлением Правительства РФ от 6 мая 2004 года N 231 среднюю разовую дозу превышает более чем в 10 раз.

Преступление им совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Х. указывает, что его вина в сбыте героина не доказана, что, наоборот, имеющиеся в показаниях свидетелей С. и К. противоречия подтверждают его показания о том, что с приобщенным к уголовному делу в качестве вещественного доказательства героином весом 4,07 грамма был задержан именно он, а не С. и что указанный героин он (Х.) хранил при себе для собственного употребления.

Однако суд первой инстанции изложенное не учел, в связи с чем изложенные в приговоре выводы суда нельзя признать соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, а сам приговор - составленным с соблюдением требований ст. 307 УПКРФ.

Более того, суд первой инстанции не учел и то, что приобщенный к уголовному делу в качестве вещественного доказательства героин был изъят в процессе его, т. е. Х., оперативной разработки через такое оперативное мероприятие как проверочная закупка.

Следовательно, суд первой инстанции, признав его причастность к сбыту героина доказанной, должен был его действия квалифицировать как покушение на сбыт, поскольку указанный героин из оборота в процессе проверочной закупки сотрудниками УФСКН был изъят.

Просит приговор отменить, переквалифицировать его действия и снизить срок наказания.

Проверив доводы, приведенные в надзорной жалобе, Президиум приходит к следующему.

Факт передачи осужденным Х. С. 4,07 грамма героина за 5 000 рублей, несмотря на его непризнание, из совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, бесспорно, установлен.

В частности, указанный факт в судебном заседании подтвердили свидетели С., Ш. и К.

При этом они показали, что в отношении Х. под их непосредственным наблюдением проводилось такое оперативное мероприятие как проверочная закупка и что ее результатом явилось выявление ими факта сбыта Х. С. 4,07 героина за 5 000 рублей.

Свидетель К., будучи привлеченным к участию в проверочной закупке, дал аналогичные показания.

Подтверждается факт передачи осужденным Х. С. 4,07 грамма героина за 5 000 рублей и из других доказательств.

На момент передачи осужденным Х. С. указанного героина его крупным размером согласно примечанию к ст. 228 УК РФ в действовавшей на тот момент редакции и постановления Правительства РФ от 6 мая 2004 года N 231 считался размер свыше 1 грамма.

В связи с этим, выводы суд первой инстанции о том, что Х. передал С. героин в крупном размере за деньги и что его вина в этом полностью доказана, нельзя признать несоответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Соответственно приговор суда нельзя признать составленным с нарушением ст. 307 УПК РФ, как об этом указывает осужденный Х. в надзорной жалобе, и подлежащим отмене.

Однако суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства содеянного Х., ошибочно квалифицировал его действия как оконченное преступление, поскольку по смыслу уголовного закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ с последующими изменениями, содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Следовательно, суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, что на основании ст. 379 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

В связи с этим, Президиум полагает необходимым переквалифицировать действия Х. на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ и назначить ему соответственно наказание в виде лишения свободы, поскольку именно этот вид наказания предусмотрен санкцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

При определении же осужденному Х. срока наказания в виде лишения свободы Президиум связан нижним пределом санкции ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а также отсутствием по делу оснований для применения к нему правил ст. 64 УК РФ.

При этом нормативные положения ч. 3 ст. 66 УК РФ как-либо не нарушаются.

Не имеется по делу и оснований для применения к осужденному Х. условного осуждения, поскольку характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности, на которые указано в приговоре, а также рецидив в его действиях как отягчающее обстоятельство возможность его исправления без реального отбывания назначенного ему наказания исключают.

По изложенному, надзорную жалобу осужденного Х. Президиум находит подлежащей удовлетворению частично.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного Х. удовлетворить частично.

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 6 октября 2005 года в отношении осужденного Х. изменить: переквалифицировать его действия со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой ему назначить лишение свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

В остальной части приговор оставить без изменения.


Председательствующий

О.А. Егорова


Постановление Президиума Московского городского суда от 5 июня 2008 г. по делу N 44у-320


Текст постановления размещен на сайте Московского городского Суда в Internet (www.mos-gorsud.ru)


Откройте нужный вам документ прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Получить доступ к системе ГАРАНТ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.