Постановление Президиума Московского городского суда от 7 августа 2008 г. по делу N 44у-423 Поскольку в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством об оперативно-розыскной деятельности, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, действия осужденного подлежат переквалификации с незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере на покушение на него

Постановление Президиума Московского городского суда от 7 августа 2008 г. по делу N 44у-423


Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Паршина А.И.,

членов президиума: Дмитриева А.Н., Агафоновой Г.А., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э., Тарасова В.Ф.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Д. о пересмотре приговора Мещанского районного суда города Москвы от 8 февраля 2005 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 апреля 2005 года.

Приговором Мещанского районного суда города Москвы от 8 февраля 2005 года Д., 01 января 1957 года рождения, уроженец города Душанбе Республики Таджикистан, гражданин Республики Таджикистан, имеющий среднее образование, состоящий в браке, со слов имеющий на иждивении троих несовершеннолетних детей, не работающий, проживающий по адресу: Республика Таджикистан, город Душанбе район Рудаки, ул. Озоки, дом 13, ранее несудимый,

осужден по п."б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 (восемь) лет в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

Срок наказания постановлено исчислять с 13 августа 2004 года.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 апреля 2005 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ефимовой Т. Л., изложившей содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора города Москвы Р., полагавшего переквалифицировать действия осужденного Д. на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ и назначить ему за это преступление лишение свободы сроком на 7 лет, Президиум установил:

По приговору суда Д. признан виновным и осужден за незаконный сбыт в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотического средства героин весом 4,71 г., что является крупном размером.

Преступление им совершено 13 августа 2004 года в 20 часов на Комсомольской площади г. Москвы у дома N 3, путем продажи указанного героина гражданину Л. за 6500 рублей.

В судебном заседании подсудимый Д. вину в содеянном признал полностью.

В надзорной жалобе осужденный Д., не оспаривая факт совершения им незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, полагает, что судом его действия ошибочно квалифицированы как оконченное преступление, так как указанное преступление им совершено в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведенного сотрудниками правоохранительных органов.

Также просит снизить срок назначенного ему наказания, указывая при этом на то, что суд при назначении ему наказания не принял во внимание то обстоятельство, что преступление им совершено впервые, что он являлся лишь пособником совершенного преступления и что у него на иждивении находится трое несовершеннолетних детей.

Просит постановленные в отношении него судебные решения изменить, переквалифицировав его действия с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и снизить срок назначенного ему наказания до минимального предела.

Проверив доводы, приведенные в надзорной жалобе, Президиум полагает, что состоявшийся в отношении осужденного Д. приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-Процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Между тем, постановленный в отношении осужденного Д. приговор не отвечает указанным требованиям.

В частности, вина осужденного Д. в совершении указанного преступления в судебном заседании, бесспорно, установлена.

Установлено в судебном заседании и то обстоятельство, что Д. действия, направленные на сбыт наркотического средства, совершил в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" и это наркотическое средство было изъято сотрудниками правоохранительных органов.

При этом выводы суда о причастности его к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Однако, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд, вместе с тем, дал неверную оценку действиям Д.

Так, по смыслу действующего уголовного закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе "проверочной закупки", проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ с последующими изменениями, содеянное следует квалифицировать, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Следовательно, суд первой инстанции, квалифицировав действия осужденного Д. по ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, уголовный закон применил неправильно.

Согласно же ст. 382 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием для изменения приговора.

В связи с этим, Президиум полагает необходимым действия осужденного Д. переквалифицировать на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ.

Наказание же ему за совершение указанного преступления Президиум полагает необходимым назначить в виде лишения свободы, поскольку уголовный закон за совершенное им преступление предусмотрел лишь один вид наказания - лишение свободы.

При определении же его срока Президиум исходит из того, что объем предъявленного осужденному Д. обвинения изменился.

Также при определении срока наказания Президиум полагает необходимым учесть те обстоятельства и мотивы, которые соответственно учтены и приведены судом в приговоре, в том числе и то, что он совершил преступление впервые.

Оснований же для признания смягчающим его наказание обстоятельством наличие на его иждивении 3-х несовершеннолетних детей не имеется, поскольку из материалов уголовного дела видно, что это обстоятельство в судебном заседании какими-либо данными не подтверждено.

Не имеется по делу и оснований для признания смягчающим его наказание обстоятельством и того, что он якобы при сбыте героина являлся лишь пособником, поскольку, как указано выше, его вина в непосредственной причастности к продаже гр. Л. указанного героина, бесспорно, установлена.

По изложенному, надзорную жалобу осужденного Д. следует считать удовлетворенной частично.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного Д. удовлетворить частично.

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 8 февраля 2005 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 апреля 2005 года в отношении осужденного Д. изменить:

- переквалифицировать его действия со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой ему назначить лишение свободы сроком на 7 лет в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

В остальной части приговор и кассационное определение суда оставить без изменения.


Председательствующий

А.И. Паршин


Постановление Президиума Московского городского суда от 7 августа 2008 г. по делу N 44у-423


Текст постановления размещен на сайте Московского городского Суда в Internet (www.mos-gorsud.ru)


Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Получить доступ к системе ГАРАНТ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.