Постановление Президиума Московского городского суда от 24 октября 2008 г. по делу N 44у-532/08 Поскольку в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством об оперативно-розыскной деятельности, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, размер наркотического средства является крупным, действия осужденного подлежат переквалификации с незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере на покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере

Постановление Президиума Московского городского суда от 24 октября 2008 г. по делу N 44у-532/08


Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего: Паршина А.И.,

членов Президиума: Дмитриева А.Н., Тарасова В.Ф., Васильевой Н.А., Агафоновой Г.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Ш.о пересмотре приговора Черемушкинского районного суда г. Москвы от 14 января 2003 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 апреля 2003 года.

Приговором Черемушкинского районного суда г. Москвы от 14 января 2003 года Ш., 17 июля 1986 года рождения, уроженец г. Душанбе, Таджикской ССР, ранее не судимый,

- осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч. 4 ст. 228 УК РФ к 7 годам лишения свободы с конфискацией имущества, по ч. 4 ст. 222 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием наказания в воспитательной колонии.

На основании ст.ст. 97 ч. 1 п. "г", 99 ч. 2 УК РФ Ш. назначены принудительные меры медицинского характера в виде амбулаторного принудительного лечения от наркомании и наблюдения у психиатра.

Срок наказания исчислен с 26 июля 2002 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 апреля 2003 года из приговора исключено указание суда о назначении дополнительного наказания в виде конфискации имущества, в остальном приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Ш. просит переквалифицировать его действия с ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в связи с тем, что преступный умысел не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, и смягчить наказание.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Тимофеевой О.В., выступление адвоката Д., поддержавшего доводы жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора г. Москвы Г., полагавшего необходимым переквалифицировать действия Ш. с ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 63 от 13.06.1996 года) на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 162-ФЗ от 08.12.2003 года), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год, с ч. 4 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 63 от 13.06.1996 года) на ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 63 от 13.06.1996 года), по которой назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы; отменить приговор и прекратить производство по делу в части осуждения по ч. 4 ст. 222 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательно назначить наказание в виде 6 (шести) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, президиум установил:

Ш. признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также в целях сбыта и сбыте наркотических средств в особо крупном размере, и в незаконном приобретении газового оружия.

Согласно приговору, Ш. в неустановленное следствием время, на продовольственном рынке по адресу: г. Москва, ул. Теплый Стан, д. 1-а, у неустановленного лица, незаконно, без цели сбыта, приобрел наркотическое средство - героин, весом более 2,94 грамма, неустановленную часть которого употребил, а оставшуюся хранил при себе для целей сбыта и для личного употребления. 26 июля 2002 года, примерно в 14 часов, возле второго подъезда дома 21, корп. 4 по ул. Теплый Стан в г. Москве незаконно сбыл С. за 3000 рублей героин, весом 1,69 грамма, в особо крупном размере, после чего был задержан сотрудниками милиции. Оставшуюся часть героина в одном свертке, весом 1,26 грамма, в крупном размере, без цели сбыта, незаконно хранил при себе вплоть до его задержания сотрудниками милиции по указанному адресу, когда в присутствии понятых этот сверток с героином был у него изъят.

Он же, в неустановленное следствием время, в неустановленном месте, у неустановленного лица незаконно приобрел револьвер без номера, переделанный из стандартного газового револьвера "ТОЗ-101", путем самодельного удаления перегородки из канала ствола и рассверливания трех камор барабана, с целью приспособления его для стрельбы 5,6-мм спортивно-охотничьими патронами, являющийся газовым оружием, после чего хранил указанный револьвер у себя дома по адресу: г. Москва, ул. Теплый Стан, д. 21, корп. 4, кв. 168, вплоть до обнаружения его работниками милиции 27 июля 2002 года в ходе проведения обыска. Револьвер относится к газовому оружию.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, президиум находит судебные решения в отношении Ш. подлежащими изменению.

Вывод суда о виновности Ш. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, должный анализ и надлежащая оценка которым даны в приговоре.

Вина Ш. подтверждается показаниями свидетелей Т., А., К., С., М., постановлением о проведении проверочной закупки, протоколом осмотра и выдачи денежных средств С., протоколом досмотра Ш. и изъятия у него свертка с порошком и денежных средств, ранее выданных С. для участия в проверочной закупке, протоколом добровольной выдачи С. приобретенного у Ш. свертка с порошком, являющимся героином, заключением химической экспертизы, заключением эксперта в отношении газового оружия, а также другими доказательствами, в совокупности изобличающими Ш. в совершении преступлений.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд ошибочно квалифицировал действия осужденного по эпизоду незаконного сбыта героина С., как оконченное преступление.

По смыслу закона, в том случае, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным Законом РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Согласно материалам дела, Ш. задержан непосредственно после совершения преступления, наркотическое средство выдано участвовавшей в проверочной закупке С. сотрудникам правоохранительных органов, проводившим оперативно-розыскное мероприятие.

Так как преступление Ш. было совершено до введения в действие постановления Правительства РФ от 06.05.2004 года N 231 "Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации", судом было указано, что размер наркотического средства, которое он приобрел для сбыта и сбыл, относится к особо крупному.

Однако, в соответствии с указанным постановлением, имеющим в соответствии со ст. 10 УК РФ обратную силу, размер наркотического средства - героина, весом 1,69 грамма, является крупным, так как превышает один грамм, и не является особо крупным, так как не превышает 5 грамм.

В связи с изложенным, а также с учетом того, что наркотическое средство изъято правоохранительными органами из незаконного оборота, действия Ш. подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 63 от 13.06.1996 года) на ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 63 от 13.06.1996 года), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Действия Ш. по эпизоду незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыта - героина, в размере 1,26 грамма, что является крупным размером, квалифицированы судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 63 от 13.06.1996 года).

Однако, Федеральным законом от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ в диспозицию ст. 228 УК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми не предусмотрена уголовная ответственность за незаконное приобретение и хранение наркотических средств с целью сбыта, а также не предусмотрено применение принудительной меры медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра от наркомании.

Следовательно, в соответствии со ст. 10 УК РФ, из приговора подлежат исключению указания о незаконном приобретении и хранении наркотических средств с целью сбыта, применение принудительной меры медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра от наркомании, а действия Ш. по эпизоду незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыта подлежат квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), в редакции, улучшающей положение осужденного.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, а в силу ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

Федеральным законом РФ от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ в редакцию ст. 222 УК РФ были внесены изменения, согласно которым предусмотрена уголовная ответственность лишь за незаконный сбыт газового оружия, а уголовная ответственность за незаконное приобретение газового оружия законом не предусмотрена.

Учитывая вышеизложенное, приговор в части осуждения Ш. за незаконное приобретение газового оружия, по ч. 4 ст. 222 УК РФ, подлежит отмене, а производство по делу в этой части прекращению в связи с декриминализацией содеянного Ш. и отсутствием в его действиях состава преступления, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Назначая наказание Ш., президиум руководствуется требованиями закона, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного и все данные о личности виновного, в том числе, его несовершеннолетний возраст при совершении преступления, на которые в соответствии со ст. 60 УК РФ сослался суд при постановлении приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407-410 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного Ш. удовлетворить.

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 14 января 2003 года, а также кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 апреля 2003 года в отношении Ш.отменить в части осуждения Ш. по ч. 4 ст. 222 УК РФ и производство по делу в этой части прекратить в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Те же судебные решения в отношении Ш. изменить:

- переквалифицировать действия Ш. с ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 63 от 13.06.1996 года) на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 162 от 08.12.2003 года), по которой назначить ему наказание в виде 1 (одного) года лишения свободы;

- переквалифицировать действия Ш. с ч. 4 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 63 от 13.06.1996 года) на ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 63 от 13.06.1996 года), по которой назначить ему наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить наказание Ш. в виде 6 (шести) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Те же судебные решения в отношении Ш. изменить, исключить осуждение за незаконное приобретение и хранение наркотических средств с целью сбыта, применение принудительной меры медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра от наркомании.

В остальном те же судебные решения в отношении Ш. оставить без изменения.


Председательствующий

А.И. Паршин


Постановление Президиума Московского городского суда от 24 октября 2008 г. по делу N 44у-532/08


Текст постановления размещен на сайте Московского городского Суда в Internet (http://www.mos-gorsud.ru)


Текст документа на сайте мог устареть

Вы можете заказать актуальную редакцию полного документа и получить его прямо сейчас.

Или получите полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня


Получить доступ к системе ГАРАНТ

(1 документ в сутки бесплатно)

(До 55 млн документов бесплатно на 3 дня)


Чтобы приобрести систему ГАРАНТ, оставьте заявку и мы подберем для Вас индивидуальное решение

Если вы являетесь пользователем системы ГАРАНТ, то Вы можете открыть этот документ прямо сейчас, или запросить его через Горячую линию в системе.