Постановление Президиума Московского городского суда от 25 декабря 2008 г. N 44У-631/08 Суд пришел к выводу о назначении виновному в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере чрезмерно сурового наказания и о его смягчении на том основании, что суд кассационной инстанции не указал, какие именно обстоятельства, имеющие значение по делу им учтены, и не привел мотивов, которыми обусловлена необходимость назначения виновному максимально возможного по закону уголовного наказания

Постановление Президиума Московского городского суда от 25 декабря 2008 г. N 44У-631/08


Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Колышницыной Е.Н.,

членов президиума Паршина А.И., Дмитриева А.Н., Тарасова В.Ф., Васильевой Н.А., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе адвоката С. в защиту осужденного Р. на приговор Басманного районного суда г. Москвы от 3 июля 2007 года, которым

Р., родившийся 24 октября 1971 года в г. Томске, не судимый, осужден:

- по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа;

- по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ - к 10 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.

Отбывание срока наказания исчисляется со 2 ноября 2006 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 октября 2007 года приговор изменен:

- действия осужденного Р. переквалифицированы со ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ и ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, по которой назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.

В надзорной жалобе адвокат С. просит переквалифицировать действия осужденного Р. на ст. 228 ч. 2 УК РФ, поскольку умысел на последующий сбыт обнаруженных у него по месту жительства наркотических средств объективно не доказан. Указывает, что обыск по месту жительства Р. и прослушивание его телефонных переговоров были проведены с нарушением закона. Считает, что осужденному назначено чрезмерно суровое наказание и с учетом данных о личности Р. ставит вопрос о его снижении.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Рольгейзера В.Э., объяснения адвоката С. по доводам надзорной жалобы и выступление первого заместителя прокурора г. Москвы Р., полагавшего снизить назначенное Р. наказание до 9 лет лишения свободы, президиум установил:

приговором суда с учетом внесенных в него изменений Р. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере при следующих обстоятельствах.

В начале сентября 2006 года Р., имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в целях личного обогащения, по сотовому телефону созвонился с неустановленным следствием лицом и договорился о приобретении наркотического средства - гашиша массой не менее 941,97 грамма для последующего сбыта, предоставив последнему сведения о месте своего жительства, расположенного по адресу: г. Москва, Архангельский переулок, д. 11/16, стр. 4, кв. 48, куда неустановленное лицо выслало из Индии в международном почтовом отправлении наркотическое средство - гашиш в количестве 136 шариков общей массой 941,97 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства РФ от 07.02.06 г. "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ" относится к особо крупному размеру.

24 октября 2006 года международное почтовое отправление N ЕЕ 740954407 из Индии, адресованное Р., на таможенном посту "Международный почтамт" Московской южной таможни в ходе таможенного досмотра было вскрыто и в нем было обнаружено: четыре пластиковые банки с неоднородной массой, среди которой находилось 136 шариков спрессованного вещества растительного происхождения темно-коричневого цвета, завернутых в прозрачный полимерный материал. Из каждой банки было отобрано по одному шарику, являющемуся, согласно заключению эксперта N 1442 от 11.12.06 г., наркотическим средством - гашишем, с учетом израсходованной в процессе проведения первичного химического исследования (справка N 2/1-381 от 25.10.06 г.), общей массой 32 грамма (7,9 гр., 7,9 гр., 9,2 гр. и 7,0 гр.).

2 ноября 2006 года в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий Р. получил от почтового курьера адресованное ему вышеуказанное международное почтовое отправление с наркотическим средством - гашишем.

В тот же день в ходе производства обыска в жилище Р. по адресу: г. Москва, Архангельский переулок, д. 11/16, стр. 4, кв. 48 данное международное почтовое отправление было изъято, в котором находилось 132 шарика спрессованного вещества растительного происхождения темно-коричневого цвета, завернутые в прозрачный полимерный материал, являющиеся, согласно заключению экспертов N 1399 от 14.12.2006 г., наркотическим средством - гашишем общей массой 909,97 грамма (6,73 гр., 6,45 гр., 6,13 гр., 8,86 гр., 8,80 гр., 11,07 гр., 3,93 гр., 6,58 гр., 5,11 гр., 4,44 гр., 6,32 гр., 6,02 гр., 9,60 гр., 5,07 гр., 6,72 гр., 4,32 гр., 6,40 гр., 6,36 гр., 7,93 гр., 5,92 гр., 6,23 гр., 6,78 гр., 5,97 гр., 6,16 гр., 7,66 гр., 8,24 гр., 8,77 гр., 5,03 гр., 5,07 гр., 3,07 гр., 7,57 гр., 5,82 гр., 6,80 гр., 3,56 гр., 6,35 гр., 4,58 гр., 9,89 гр., 7,25 гр., 7,26 гр., 5,84 гр., 5,49 гр., 2,01 гр., 7,41 гр., 7,86 гр., 7,97 гр., 4,11 гр., 5,02 гр., 7,54 гр., 8,10 гр., 9,64 гр., 4,41 гр., 7,97 гр., 6,75 гр., 8,55 гр., 5,85 гр., 4,99 гр., 11,00 гр., 2,50 гр., 12,26 гр., 9,71 гр., 9,85 гр., 3,15 гр., 8,15 гр., 7,55 гр., 5,74 гр., 8,98 гр., 8,11 гр., 11,21 гр., 7,67 гр., 9,09 гр., 6,88 гр., 5,88 гр., 6,35 гр., 7,67 гр., 6,27 гр., 4,43 гр., 10,56 гр., 7,79 гр., 7,76 гр., 10,10 гр., 7,13 гр., 2,82 гр., 7,77 гр., 5,77 гр., 5,06 гр., 7,49 гр., 6,34 гр., 4,26 гр., 7,95, 5,70 гр., 6,50 гр., 13,26 гр., 9,12 гр., 7,62 гр., 10,04 гр., 5,70 гр., 6,78 гр., 9,22 гр., 5,89 гр., 6,34 гр., 9,21 гр., 5,01 гр., 11,83 гр., 5,50 гр., 6,88 гр., 6,88 гр., 5,49 гр., 10,33 гр., 2,25 гр., 8,72 гр., 7,58 гр., 7,54 гр., 4,43 гр., 8,91 гр., 7,34 гр., 6,57 гр., 5,11 гр., 7,15 гр., 9,89 гр., 6,33 гр., 7,29 гр., 3,97 гр., 9,41 гр., 5,96 гр., 5,24 гр., 8,26 гр., 5,36 гр., 5,52 гр., 4,84 гр., 4,39 гр., 7,13 гр., 6,05 гр.), что является особо крупным размером.

Кроме того, в ходе обыска в жилище Р. по указанному выше адресу были обнаружены и изъяты ранее приобретенные у неустановленного следствием лица с целью последующего сбыта следующие наркотические средства:

- 2 пакета с веществом растительного происхождения, 6 свертков из фольги с веществом растительного происхождения, 27 свертков из фольги с веществом растительного происхождения, являющимися, согласно заключению экспертов N 1396 от 15.12.06 г., наркотическим средством - марихуаной без примесей общим весом после высушивания до постоянной массы (с учетом массы веществ, израсходованной при проведении экспертизы) 281,2 грамма (64,2 гр., 180,9 гр., 2,5 гр., 2,9 гр., 2,9 гр., 2,8 гр., 2,9 гр., 3,0 гр., 0,8 гр., 0,8 гр., 0,8 гр., 0,8 гр., 0,8 гр., 0,7гр., 0,7 гр., 0,7 гр., 0,8 гр., 0,8 гр., 0,7 гр., 0,7 гр., 0,6 гр., 0,7 гр., 0,7 гр., 0,7 гр., 0,6 гр., 0,7 гр., 0,7 гр., 0,6 гр., 0,7 гр., 0,7 гр., 0,6 гр., 0,6 гр., 0,7 гр., 07 гр., 07 гр.), что на основании постановления Правительства РФ от 07.02.06 г. "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ" относится к особо крупному размеру;

- три перфорированные пластины с нанесенным на них веществом, являющимся, согласно заключению экспертов N 1397 от 12.12.06 г., наркотическим средством - ДОБ, общая масса которого составила 0,0299 грамма (0,0216 на 2-х пластинах и 0,0083 гр. на 1-й пластине), что на основании постановления Правительства РФ от 07.02.06 г. "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ" относится к крупному размеру;

- растительная масса, являющаяся, согласно заключению экспертов N 1400 от 11.12.06 г., "наркотическим средством - плодовым телом грибов, содержащих псилоцибин и псилоцин", масса грибов в пересчете на сухое вещество составила 2,46 грамма".

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе защитника, президиум находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с незаконным оборотом наркотических средств осужденным Р. и обоснованно постановил в отношении него обвинительный приговор по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ.

Вывод суда о виновности Р. в совершенном преступлении подтверждается совокупностью приведенных в приговоре доказательств, которые получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, проверены в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ и получили должную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Версия осужденного Р. о том, что обнаруженные у него по месту жительства наркотические средства он приобрел для личного употребления и умысла на последующий их сбыт у него не было, судом надлежащим образом исследована и обоснованно признана несостоятельной.

Об умысле осужденного на реализацию наркотического средства свидетельствует его большое количество и расфасовка, а именно 941,97 граммов гашиша в 136 шариках и 281,2 грамма марихуаны в 35 свертках.

Кроме того, Р. сам признавал в суде, что "если бы к нему обратились знакомые с просьбой угостить их наркотиками, он, скорее всего, угостил бы их", а из показаний свидетеля К., являющегося соседом Р. по коммунальной квартире, следует, что к последнему в вечернее и ночное время приходило до 20 человек, причем из комнаты Р. по всей квартире ежедневно распространялся запах марихуаны.

Учитывая изложенные обстоятельства, с утверждением адвоката С. о том, что умысел на распространение обнаруженных по месту жительства Р. наркотических средств судом не доказан, согласиться нельзя.

Довод адвоката о том, что протокол обыска по месту жительства Р. является недопустимым доказательством, также нельзя принять во внимание, поскольку при проведении данного следственного действия нарушений норм уголовно-процессуального законодательства допущено не было, что подтверждается показаниями свидетелей О. и К., принимавших участие во время обыска в качестве понятых. Ссылка адвоката на то, что свидетель К. будто бы находился на месте проведения обыска лишь около 5-10 минут, а согласно протоколу обыск проводился более 2-х часов, не является основанием для признания данного доказательства недопустимым, поскольку допрошенные в судебном заседании понятые показали, что в их присутствии Р. выдавал наркотические средства. Данное обстоятельство не отрицает и сам осужденный.

Утверждение адвоката о том, что оперативно-розыскное мероприятие "негласная аудиозапись" в отношении Р. было проведено с нарушением закона, является несостоятельным, поскольку при приведении данного оперативно-розыскного мероприятия каких-либо нарушений Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" допущено не было. Указанное оперативно-розыскное мероприятие было проведено на основании постановления судьи Московского городского суда от 31 октября 2006 года.

Вместе с тем, согласно требованиям ст.ст. 6 ч. 1 и 60 УК РФ, лицу, признанному виновным в совершении преступления, должно быть назначено справедливое и соразмерное содеянному наказание. Определяя вид и размер наказания, суд должен учитывать все заслуживающие внимание обстоятельства дела. Однако, при рассмотрении дела в кассационной инстанции данные требования закона надлежащим образом выполнены не были.

Из мотивировочной части кассационного определения видно, что при решении вопроса о назначении наказания судебная коллегия признала необходимым учесть все имеющие значение для дела обстоятельства и данные о личности осужденного, в т.ч. его положительные характеристики и семейное положение, однако, несмотря на это и при отсутствии отягчающих обстоятельств определила ему максимальное наказание, которое может быть назначено в соответствии с положениями ст. 66 УК РФ за приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Суд кассационной инстанции не указал, какие именно обстоятельства, "имеющие значение по делу" им учтены и не привел мотивов, которыми обусловлена необходимость назначения виновному максимально возможного по закону уголовного наказания.

Между тем, как видно из материалов судебного следствия, Р. ранее не судим, вину свою признал и в содеянном чистосердечно раскаивается, имеет мать, страдающую рядом серьезных хронических заболеваний, положительно характеризуется по месту жительства и работы. Кроме того, в отношении Р. поступила положительная характеристика от администрации по месту отбывания наказания.

При таких обстоятельствах президиум находит назначенное наказание несправедливым из-за его чрезмерной суровости и поэтому подлежащим смягчению.

Таким образом при рассмотрении дела допущена несправедливость приговора, что в соответствии со ст.ст. 409, 379 ч. 1 п. 4 УПК РФ является основанием для пересмотра судебных решений в порядке надзора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум постановил:

1. Надзорную жалобу адвоката С. удовлетворить частично.

2. Приговор Басманного районного суда г. Москвы от 3 июля 2007 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 октября 2007 года в отношении Р. изменить: снизить назначенное ему наказание до 9 лет лишения свободы.

В остальном приговор и кассационное определение по делу оставить без изменения, а надзорную жалобу адвоката С. - без удовлетворения.


Председательствующий

Е.Н. Колышницына


Постановление Президиума Московского городского суда от 25 декабря 2008 г. N 44У-631/08


Текст постановления размещен на сайте Московского городского cуда в Internet (http://www.mos-gorsud.ru)


Откройте нужный вам документ прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Получить доступ к системе ГАРАНТ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.