Постановление Президиума Московского городского суда от 27 февраля 2009 г. по делу N 44у-73/09 Суд переквалифицировал действия осужденного как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, в результате которой произошло его изъятие

Постановление Президиума Московского городского суда от 27 февраля 2009 г. по делу N 44у-73/09


Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Дмитриева А.Н.

и членов президиума: Паршина А.И., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э., Агафоновой Г.А.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Г. о пересмотре приговора Люблинского районного суда города Москвы от 16 декабря 2004 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 марта 2005 года.

Приговором Люблинского районного суда города Москвы от 16 декабря 2004 года

Г., 3 июня 1975 года рождения, уроженец г. Орджоникидзе Днепропетровской области Украинской ССР, гражданин Республики Украина, ранее судимый: 11 апреля 2003 года Люблинским районным судом г. Москвы по ст. 161 ч. 2 п. "г" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году лишения свободы, освобожденный 21 мая 2003 года по отбытию срока наказания,

осужден за два преступления, предусмотренные п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы сроком на 5 лет за каждое из них без штрафа, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний - к 6 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Г. исчислен с 25 августа 2004 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 марта 2005 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Г. просит изменить состоявшиеся в отношении него судебные решения, переквалифицировать его действия с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, указывая, что наркотическое средство, которое он сбыл М. и Г., было сотрудниками госнаркоконтроля изъято в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", и смягчить назначенное ему наказание.

Заслушав доклад судьи Задорожной З.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, основания возбуждения надзорного производства, выслушав мнение первого заместителя прокурора г. Москвы Р., полагавшего необходимым действия Г. по эпизоду сбыта Г. наркотического средства - героина, весом 1,2 грамм, переквалифицировать с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ со смягчением наказания по совокупности преступлений до 5 лет 1 месяца лишения свободы, Президиум установил:

Г. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (два преступления).

Преступления совершены при следующих обстоятельствах:

25 августа 2004 года, примерно в 00 часов 30 минут, Г., находясь по адресу: г. Москва, ул. Белореченская, д. 33 незаконно сбыл за 3000 рублей М. наркотическое средство - героин, общей массой 2,88 гр., расфасованный в трех свертках весом 0,92 гр., 0,92 гр., 1,04 гр., что является крупным размером.

Он же, 25 августа 2004 года, примерно в 00 часов 40 минут, находясь по адресу: г. Москва, ул. Белореченская, д. 33, незаконно сбыл за 2400 рублей Г. наркотическое средство - героин, общей массой 1,20 гр., расфасованный в двух свертках массой 0,56 гр. и 0,64 гр., что является крупным размером.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, президиум считает, что судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Виновность Г. в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждается показаниями свидетелей М., Г., Р., С., Л., Е., С., К. и К., заявлением Г. о том, что он желает добровольно оказать содействие сотрудникам госнаркоконтроля в пресечении преступной деятельности сбытчика наркотического средства - героина - мужчины по имени "Сергей"; актами - приложениями к протоколу проверочной закупки, протоколом личного досмотра Г., протоколом осмотра и выдачи Г. денежных средств, протоколом добровольной выдачи Г. двух свертков, приобретенного у Г., в котором содержится наркотическое средство - героин, общим весом 1,20 грамм; протоколом личного досмотра Г., в ходе которого у него обнаружены и изъяты меченые денежные купюры в сумме 2400 рублей, заключением судебной химической экспертизы от 3 сентября 2004 года, согласно выводам которой представленное на экспертизу вещество в виде порошка и комков из двух свертков, добровольно выданное Г., является наркотическим средством-героином, массой 0,55 гр. и 0,63 гр.; заключением судебной химической экспертизы от 9 сентября 2004 года, согласно выводам которой представленное на экспертизу вещество в виде порошка и комков из трех свертков, изъятых у М., является наркотическим средством - смесью, содержащей героин, общей массой 2.85 гр., и другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Вместе с тем, сделав обоснованный вывод о виновности Г. в незаконном сбыте Г. наркотического средства - героина, массой 1,20 грамма, суд дал его преступным действиям неверную юридическую оценку.

По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ, как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Из материалов дела следует, что Г. задержан непосредственно после совершения преступления, наркотическое средство выдано участвовавшим в проверочной закупке Г. сотрудникам госнаркоконтроля, проводившим оперативно-розыскное мероприятие.

Следовательно, наркотическое средство изъято из незаконного оборота, в связи с чем действия Г. по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства Г. подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении наказания, президиум учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Г. и другие обстоятельства, на которые в соответствии со ст. 60 УК РФ сослался суд в приговоре, и не находит оснований для применения ст. 64 УК РФ.

В то же время, с учетом переквалификации действий Г., президиум считает необходимым смягчить назначенное по совокупности преступлений наказание.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум постановил:

1. Надзорную жалобу осужденного Г. удовлетворить частично.

2. Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 16 декабря 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 марта 2005 года в отношении Г. изменить:

переквалифицировать его действия по эпизоду незаконного сбыта Г. наркотического средства - героина, массой 1,20 грамма, с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б", 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить 5 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.


Председательствующий

А.Н. Дмитриев


Постановление Президиума Московского городского суда от 27 февраля 2009 г. по делу N 44у-73/09


Текст постановления официально опубликован не был


Откройте нужный вам документ прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Получить доступ к системе ГАРАНТ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.