Постановление Президиума Московского городского суда от 24 апреля 2009 г. по делу N 44у-142/09 В тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой в соответствии с законодательством об оперативно-розыскной деятельности, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота

Постановление Президиума Московского городского суда от 24 апреля 2009 г. по делу N 44у-142/09

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Колышницыной Е.Н.

членов президиума Паршина А.И., Дмитриева А.Н., Курциньш С.Э., Васильевой Н.А., Агафоновой Г.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного М. на приговор Хорошевского районного суда города Москвы от 15 июня 2004 года, которым

М., 10 августа 1980 года рождения, уроженец Республики Таджикистан, со средним образованием, неженатый, не работал, зарегистрирован по адресу: Республика Таджикистан, Хотлонская область, Восейский район, деревня Куйбеш, несудимый,

осужден:

- по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции УК РФ 1996 года) к 3 годам лишения свободы,

- по ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции УК РФ 1996 года) с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы,

на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 31 января 2004 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 августа 2004 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденного М. поставлен вопрос о переквалификации его действий с применением ст. 30 УК РФ по эпизоду от 30.01.2004 года и смягчении наказания за это преступление, которое он признает и раскаивается в содеянном; вместе с тем, не согласен с осуждением его за сбыт Д. 29 января 2004 года героина в размере 0,45 г.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Морозовой Л.А., мнение заместителя прокурора города Москвы Ю., полагавшего приговор и кассационное определение в отношении М. изменить: переквалифицировать его действия со ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года) на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года), по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы и на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228 ч. 2; 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года) к 5 годам 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, Президиум установил:

М. осужден за незаконный сбыт наркотического средства 29 января 2004 года и за незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере 30 января 2004 года.

Согласно приговору, преступления совершены при следующих обстоятельствах.

29 января 2004 года, примерно в 23 часа 30 минут, в Москве на Строгинском бульваре М. незаконно сбыл за 500 руб. Д. сверток с наркотическим средством - диацетилморфином (героином) в размере 0,45 г, после чего при неустановленных обстоятельствах он в целях сбыта незаконно приобрел наркотическое средство - диацетилморфин (героин) в особо крупном размере 5,73 г, который незаконно сбыл Д. 30 января 2004 года примерно в 19 ч. 00 м. в с. Покровское Истринского района Московской области, после чего был задержан сотрудниками службы наркоконтроля.

Нельзя согласиться с доводами осужденного М. в надзорной жалобе о его необоснованном осуждении по эпизоду сбыта наркотического средства 29 января 2004 года.

Судом с достаточной полнотой исследованы все обстоятельства дела, были проверены доводы М. в судебном заседании о его непричастности к сбыту наркотического средства 29 января 2004 года. Оценив эти доводы в совокупности с другими доказательствами по делу, суд признал их недостоверными, поскольку они не соответствовали установленным фактическим обстоятельствам дела, опровергнуты показаниями свидетелей Д., Б., К., а также показаниями самого М. на предварительном следствии о том, что 29 января 2004 года он по договоренности с Д. о продаже ему героина встретился с ним в Москве у кафе "Океан", продал ему героин за 500 рублей, после чего уехал домой.

Факт передачи им героина Д. 30 января 2004 года М. подтвердил в судебном заседании, не оспаривает в надзорной жалобе.

Всесторонний анализ и основанная на законе оценка проверенных в судебном заседании доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела по эпизодам 29 и 30 января 2004 года.

Юридическая квалификация действий М. по факту сбыта им наркотического средства 29 января 2004 года по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года) является правильной; наказание за это преступление назначено с учетом требований закона.

Вместе с тем, суд, правильно установив обстоятельства дела по факту передачи М. наркотического средства Д. 30 января 2004 года, ошибочно квалифицировал эти действия М. как оконченное преступление.

Из материалов дела усматривается, что передача М. Д. 30 января 2004 года наркотического средства - диацетилморфина (героина) в размере 5,73 г была осуществлена в ходе проверочной закупки, проведенной в соответствии с Федеральным законом РФ от 12.08.1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности".

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку в таких случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах в соответствии с требованиями ст.ст. 409 ч. 1, 379 ч. 1 п. 3 УПК РФ судебные решения по данному уголовному делу в части осуждения М. по ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года) подлежат изменению: действия М. надлежит переквалифицировать на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года).

Наказание за данное преступление, назначенное судом с применением ст. 64 УК РФ, соответствует содеянному и личности осужденного и, несмотря на вносимые изменения не подлежит изменению. Наряду с этим, Президиум считает возможным снизить срок наказания, назначенного М. на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, Президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного М. удовлетворить частично.

Приговор Хорошевского районного суда города Москвы от 15 июня 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 августа 2004 года в отношении М. изменить:

- переквалифицировать его действия со ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года) на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года), по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы;

- на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228 ч. 2; 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996 года), назначить наказание в виде 5 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Е.Н. Колышницына