Руководство по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах, разработанное Международной торговой палатой

Руководство по составлению торговых агентских соглашений между
сторонами, находящимися в разных странах, разработанное Международной торговой палатой


Агентские соглашения, по которым принципал, находящийся в одной стране, договаривается с агентом о продаже своей продукции в другой стране, являются широко распространенными соглашениями в международной торговой практике. Настоящее Руководство, являющееся пересмотренным и дополненным вариантом издания Международной Торговой палаты 1961 года, предназначается для принципалов и агентов при обсуждении и составлении ими агентских соглашений.


Введение


Агентские соглашения могут привести к возникновению различных проблем как для принципала, так и для агента и иногда бывает нелегко найти решение этих проблем.

Настоящее Руководство предлагает обеим сторонам краткую информацию, которую можно использовать при обсуждении и составлении агентского соглашения. В нем Рассматриваются многие вопросы, наиболее часто встречающиеся в практике.

Руководство составлено группой экспертов, работавших при Комиссии по вопросам коммерческой практики Международной Торговой палаты. Группу возглавлял профессор Фабио Бортолотти (Италия).


Предварительные замечания


Руководство затрагивает только взаимоотношения между принципалами и торговыми агентами, т.е. взаимоотношения между принципалами и физическими или юридическими лицами, имеющими постоянные полномочия (1) на поиск и посещение заказчиков с целью проведения переговоров и заключения соглашений о продаже от имени и за счет принципала (2).

Руководство не покрывает все агентские соглашения: единственной целью авторов было рассмотрение соглашений, наиболее часто встречающихся в международной торговле, а именно тех соглашений, согласно которым агенту поручается задача по продаже товаров.

Читателю следует действовать осторожно, если он хочет использовать Руководство для составления проектов соглашений на иные агентские услуги: агентские услуги по закупке товаров, сервисные агентские услуги, агентские услуги по организации путешествий или рекламы и т. д.

В текущей торговой практике слово "агентское соглашение" часто применяется неточно: слова "агентское соглашение", "агентское соглашение по перепродаже" или другие аналогичные выражения могут часто определять деятельность перепродавца, продающего третьей стороне то, что он сам купил у своего поставщика. Приобретая от своего имени товары, которые он перепродает своим собственным заказчикам, перепродавец не рассматривается в качестве агента (3).

Торговый агент, строго говоря, не находится в подчиненном положении по отношению к принципалу. Поэтому эта работа не рассматривает контракты с представителями, получающими заработную плату и имеющими трудовой договор со своим принципалом (4).

Тонкости юридической интерпретации, применение торговых обычаев, коллизии законов и экономические проблемы не являются предметом рассмотрения настоящего Руководства. Однако при переговорах по агентскому соглашению стороны смогут занять точную позицию, так как эти вопросы порождают споры в международной торговле.

Право разных стран в отношении юридического положения торговых агентов расходится в значительной степени и во многих случаях содержит тщательно детализированные нормы, регулирующие отношения между принципалом и таким агентом. Поэтому необходимо проверить, чтобы в агентском соглашении не содержалось ничего, что оказалось бы несовместимым с императивными нормами права той страны, в которой такое соглашение, или часть его, должно исполняться.

Необходимо учитывать, что действия торгового агента, осуществленные в пределах его полномочий, могут обязать его принципала. В некоторых странах эти полномочия либо прямо оговариваются, либо подразумеваются императивными нормами права, а соглашения должны составляться и регулироваться законами этих стран.

Следовательно, при составлении соглашений важно установить, что агент или лицо, действующее под его контролем, имеет полномочия от принципала или, в силу закона, может принимать на себя обязанности и ответственность, заключать обязывающие соглашения, давать всякого рода гарантии и поручительства, представительствовать от имени принципала, регулировать претензии принципала или претензии к нему, давать кредиты от имени принципала согласно соглашению и вообще именовать себя и полагать себя в прямо выраженной или подразумевающейся форме агентом или законным представителем принципала.

Стороны должны решить, учитывая в каждом случае конкретные обстоятельства, какие положения должны быть включены в соглашение. Их решение будет в значительной степени зависеть от того, насколько закон данной страны регулирует эти вопросы и насколько закон позволяет сторонам свободно выражать свою волю. Однако, если будет выражено желание составить соглашение со ссылкой на применение закона во всем том, что не урегулировано соглашением, то нужно учесть, что применение общих принципов к частным случаям требует определенного и четкого детализирования.

Соответственно, следует предупредить о возможности налогообложения принципала на территории действия соглашения. Во многих странах принципал, находящийся за границей, обязан уплачивать налоги, если агент имеет общую доверенность вести переговоры и заключать контракты от имени припципала. Например, когда принципал назначает агента в зарубежной стране с установленным местом деятельности в ней и полномочиями заключать контракты от имени принципала, считается, что принципал занимается сам коммерческой деятельностью в этой стране и, следовательно, подлежит обложению налогами (5).

Опыт ясно свидетельствует, особенно в международной торговле, о целесообразности письменного составления агентских соглашений и любых дополнений к ним. В некоторых странах закон прямо предписывает это. Более того, обе стороны по соглашению должны представлять себе трудности и опасности составления соглашений без правовых и налоговых консультаций не только в стране принципала, но также в каждой из стран, где агент имеет полномочия действовать от имени принципала.


1. Заголовок соглашения


В наименовании соглашения (или его вводной части) необходимо четко сформулировать, что это - агентское соглашение, дабы избежать сомнений в юридическом характере соглашения и относительно прав и обязательств сторон по нему. Однако суды или арбитры не обязаны подтверждать описание, избранное сторонами. Это указание действительно только в той мере, в какой оно не противоречит фактическим обязательствам, взятым на себя каждой из сторон.


2. Стороны соглашения


Причиной частых недоразумений является неопределенность в определении юридической личности и правомочий сторон. Важно определить не только юридическое положение или условия деятельности каждой из сторон по соглашению, т.е. то, что стороны являются физическими лицами, фирмами, корпорациями или чем-либо иным, но и то, что каждая из сторон, подписывающая документ, имеет полномочие на совершение сделок.

В соглашении должны быть точно указаны полные наименования. адреса (адреса, по которым ведется вся переписка, включая направление по ним извещений и процессуальных повесток) и правомочия каждой из сторон, а в случае, если они являются фирмами или корпорациями,-- наименование или полная ссылка на род деятельности фирмы или корпорации, ее правовое положение, дата и место регистрации, указание на то, где находится главная контора, или другое указание, при помощи которого можно их идентифицировать (например, дата регистрации, место регистрации и порядковый номер в торговом реестре) и т. д.

В некоторых странах (6) осуществление агентских функций императивно закреплено за гражданами этих стран, которые, помимо того, должны быть зарегистрированы для этих целей.

В некоторых других странах (7) вся агентская деятельность закрепляется за государственными органами, и проведение такой деятельности частными лицами или организациями запрещено. В отдельных случаях нормативными актами предусмотрена уголовная ответственность.

В деловой практике общепринято исключать возможность переуступки прав по соглашению без согласия другой стороны.

Должно быть ясно констатировано, подлежит ли соглашение цессии (переуступке прав и обязанностей по соглашению). Если подлежит, то должны быть оговорки о том, при каких обстоятельствах права и обязанности по соглашению могут быть переуступлены правопреемнику принципала или правопреемнику агента, первоначально одобренного принципалом. Оговорка должна быть сделана с указанием намерения о переуступке.

Если имеется намерение аннулировать или заменить при заключении соглашения все предшествующие соглашения между принципалом и агентом, касающиеся любого вопроса, регулируемого в новом соглашении, за исключением вопроса об урегулировании расчетов по прежним соглашениям, то это должно быть четко оговорено (см. в этой связи п.14).


3. Аутентичность текста


Если соглашение составляется в письменной форме на двух языках, то сторонам следует договориться, какой из двух текстов будет принят за основу в случае возникновения трудностей в толковании. Если, с другой стороны, желательно, чтобы оба текста считались аутентичными, целесообразно, чтобы перевод был проверен экспертом.


4. Дата вступления соглашения в силу и истечения срока его действия


Так как стороны находятся в разных странах, то соглашения часто подписываются отдельно каждой из них и в разные сроки. Если в соглашении четко не оговаривается соответствующее условие, то оно вступает в силу с момента его заключения (8).

Целесообразно, чтобы в самом соглашении была указана дата его вступления в силу и, если оно действует в течение конкретного срока,-точная дата истечения срока его действия (в отношении порядка прекращения действия соглашения см. п.13).


5. Договорные товары


Важно четко определить товары, охватываемые соглашением, и, в некоторых случаях, предполагаемое их использование (например, гражданское или военное использование). Если принципал продает более одного вида товаров, в соглашении должен быть указан конкретный вид или виды товаров. Если принципал впоследствии будет изготавливать новые товары или расширит свою продажу в части номенклатуры уже выпускаемых товаров, и если предполагается, что агенту не будут переданы права на другие виды товаров, то это должно быть четко указано. Может быть также определено, что агент будет иметь право принять или отказаться от включения таких дополнительных товаров в объем соглашения.

Принципал должен также заблаговременно удостовериться, что товары будут допущены на договорную территорию; если он опасается, что может быть специфичное регулирование в стране, где действует агент, он может указать в соглашении, чтобы последний проинформировал его об этом регулировании. Если одна из сторон желает сохранить за собой право изъятия или дополнения номенклатуры определенных товаров договорного перечня в течение срока действия соглашения, то это должно быть четко оговорено (9).

В связи с этим необходимо помнить, что любое изменение договорных товаров может повлечь за собой изменение обязательств сторон, например, обязательства агента не конкурировать с принципалом (см. п.10, параграф "г").

Если стороны желают определить максимальные или минимальные количества товаров, поставляемых принципалом в определенные сроки, путем периодических консультаций или иным образом, то следует предусмотреть в соглашении соответствующую оговорку. Вопрос о минимальных количествах продаваемых товаров рассматривается в п.10, параграф "р".


6. Территория действия соглашения


Соглашение должно четко определить территорию либо территории, на которых агент правомочен действовать (включая или исключая другие страны, которые могут быть ассоциированы с такой территорией). Важно, чтобы стороны обратили серьезное внимание на этот вопрос, так как недостаточная точность может дать повод для споров между агентом и другими агентами принципала в отношении их соответствующих территориальных прав.

Если агент не имеет права запрашивать и/ или получать заказы от покупателей или ожидаемых покупателей (на территории действия соглашения) на товары, которые предназначаются или могут предназначаться, по мнению агента, для потребления или использования на территории, не подпадающей под действие соглашения, это должно быть четко оговорено. Такая оговорка, между прочим, может быть важна для защиты торговых марок и товаров с фирменным знаком на территории "третьих стран", а также для припципала в целях защиты от требований уплатить комиссию нескольким агентам за одну и ту же реализуемую партию товаров.

Такие статьи должны тщательно изучаться, т. к. они могут противоречить законам по ограничению торговли (10).


7. Монопольные и исключительные агентские права (11)


Если агент должен иметь монопольное и исключительное право представлять принципала в пределах договорной территории, сторонам следует согласовать, в какой степени принципал, тем не менее, имеет право действовать на этой территории сам или через своих служащих с помощью или без помощи агента, с выплатой или без выплаты ему комиссионных (см. п. 11).

Сторонам следует определить права монопольного агента в отношении заказов, размещаемых непосредственно у принципала. Принципал может пожелать зарезервировать за собой право поставки определенным перечисленным в соглашении заказчикам или определенным категориям заказчиков, или тем и другим (например, правительственным ведомствам, отраслям промышленности госсектора и т. д.), которые обращаются к нему напрямую. Может случиться так, что иностранные покупатели намерены разместить заказы у принципала или во время визита в страну принципала, или через их закупочные конторы в стране принципала, и в этом случае коммерчески невыгодно и неудобно направлять такие заказы обратно к агенту. Более того, в некоторых случаях наблюдается, что государство, государственные учреждения и т. п. хотели бы иметь дело только с принципалом. Если имеется желание исключить или ограничить право агента на получение комиссионных по таким сделкам, то это должно быть четко указано.


8. Договорная клиентура


В то время как агент может быть обычно уполномочен выбирать по своей инициативе заказчиков, от которых он предполагает получить заказы на договорной территории, иногда бывает предпочтительнее достигнуть согласие о группах заказчиков, у которых следует или не следует добиваться заказов (изготовители, оптовые торговцы, розничные торговцы, правительственные учреждения и т. д.) (12).

Помимо этого, в некоторых случаях может быть целесообразно прилагать к соглашению перечень заказчиков принципала на договорной территории, которым товары, покрываемые агентским соглашением, были проданы до вступления соглашения в силу, а также перечень, содержащий количество и стоимость товаров, проданных таким образом в течение конкретного срока, например, в течение 12 месяцев, предшествующих непосредственно вступлению агентского соглашения в силу (см. в этой связи п.9 "г" и п. 12).


9. Права и обязанности принципала


а) Принятие заказов


В соглашении должно быть указано, имеет ли агент право заключать контракты от имени принципала.

В случае, если агент имеет право заключать контракты за счет производителя, может случиться так, что принципал зарезервирует за собой по отношению к заказчику (например, по условиям продажи) право акцепта контракта, обеспеченного агентом; в подобном случае целесообразно определить, какие последствия может повлечь за собой молчание принципала.

Если, с другой стороны, агент просто передает принципалу полученные заказы, принципал обычно свободен принимать их или отказываться от них.

Однако представляется целесообразным указать, что принципал обязан информировать агента о своем решении в пределах разумного периода времени (13).


б) Информация


Деятельность агента в содействии продажам обычно соответствует программам производства и продаж принципала. Таким образом, в соглашении должен быть предусмотрен способ информации агента о политике продаж принципала, например, в отношении предполагаемых посещений принципалом заказчиков на договорной территории и объема направления ему принципалом корреспонденции, документации и счетов, которыми будут обмениваться принципал и заказчики или потенциальные заказчики на договорной территории.

Обычно предусматривается, что если принципал вносит какие-либо изменения е свою структуру цен, условия поставки, условия платежей или стандартные условия продажи, то агент должен заблаговременно уведомляться об этом. Необходимо также предусмотреть, в какое время такие изменения вступают в силу на договорной территории.


в) Лицензии на производство в пределах договорной территории


Если предполагается, что в течение срока действия соглашения принципал будет иметь право по экономическим, юридическим или иным причинам производить или давать лицензии третьим лицам на производство договорных товаров в пределах договорной территории, такая возможность должна быть рассмотрена и такие условия должны быть включены в соглашение, с целью определения прав принципала и агента в подобных обстоятельствах.


г) Защита монопольного и исключительного права


В интересах обеих сторон, чтобы принципал всеми мерами обеспечивал монопольное и исключительное право, данное агенту, особенно при попытках со стороны третьих лиц вмешаться в сферу действия этого права, в соглашение могут быть включены соответствующие оговорки (см. п.п.7 и 10, параграф "а")(14).


д) Недобросовестная конкуренция и нарушение прав промышленной собственности.


Стороны должны рассмотреть вопрос, есть ли смысл оговаривать, что обязанностью принципала является принятие соответствующих мер по предотвращению недобросовестной конкуренции или появления на рынке нарушений его патентов, торговых знаков, эмблем, конструкций, моделей или иных исключительных прав промышленной собственности.

В любом случае, в соглашении может быть предусмотрено, что агент должен немедленно известить принципала о любых нарушениях этих патентов, торговых знаков или иных монопольных прав, о которых может стать известно агенту.


е) Образцы, модели и рекламные материалы


Если принципал согласен предоставить агенту за плату или безвозмездно какие-либо инструкции, брошюры, буклеты, каталоги, блоки, вырезки и другие материалы, способствующие, по мнению принципала, запродаже, то это должно быть ясно определено.

В соглашении должно быть предусмотрено, будет ли принципал снабжать агента образцами и другими видами рекламных материалов, а также какая сторона должна оплачивать стоимость рекламы и рекламных материалов. акцизные сборы, таможенную очистку, если таковые существуют, и другие сборы на такие образцы и т. д.

Если потребуется осуществлять переводы на иностранные языки, желательно решить, какая сторона будет оплачивать расходы по ним.

Расположение, содержание и т. д. материалов по рекламе запродаж, а также проведение рекламной деятельности агентом могут требовать предварительного согласия принципала. Это должно быть разъяснено в соглашении. Соглашение должно также указывать, будет ли принципал участвовать в расходах по рекламе, и если да, то на каких условиях.

Необходимо рассмотреть, будут ли образцы или другие рекламные пособия постоянной ценности оставаться собственностью принципала, и если да, то можно ли расширить такое условие в целях ограничения права удержания товаров, предоставляемого агенту законодательством, в отношении причитающихся комиссионных, имея н виду то, что в определенных странах агент имеет право сохранить такую собственность до выплаты ему принципалом причитающейся суммы. В некоторых случаях рекомендуется оформить страховку на образцы.


ж) Транспортные и другие расходы


Если агенту выделяется специальная сумма для покрытия транспортных расходов, телефонных разговоров, телеграмм или других расходов, понесенных обоснованно в связи с агентской деятельностью, то это должно быть четко оговорено.

Когда желательно, чтобы все расходы не ложились только на одну сторону, необходимо предусматривать, что указанная часть точно перечисленных расходов должна быть оплачена одной из сторон; использование выражений "участвовать в" или "главным образом, покрываются" является причиной для разногласий.

Более того, по законодательству некоторых стран тот факт, что принципал несет большую часть расходов агента, может означать, что последний должен рассматриваться в качестве служащего, получающего заработную плату.


з) Выставки и ярмарки


Иногда от агента требуется получение предварительного согласия принципала на участие в выставках и ярмарках, проводимых на договорной территории. Это может служить целям координации или может быть вызвано тем, что правила, регулирующие определенные события, исключают показ товаров, уже демонстрировавшихся на аналогичных мероприятиях в течение какого-то периода времени.

Если принципал и агент участвуют совместно в каком-то мероприятии, желательно указать, каким образом будут распределяться расходы.


10. Права и обязанности агента


а) Защита интересов принципала


Агентские соглашения часто содержат четкое условие о том, что агент при исполнении своих обязанностей должен использовать все усилия для защиты собственности, прав и интересов принципала в соответствии с "наилучшей деловой практикой" или иным подобным условием. Если этого не оговорили, то лучше, при некоторых обстоятельствах, включить в соглашение такую оговорку.


б) Полномочия по заключению обязывающих контрактов


За исключением случаев, когда агент имеет в своем распоряжении запас товаров принципала, согласно общепринятой практике ему не предоставляются полномочия по заключению обязывающих контрактов от имени и за счет принципала. Если специальные обстоятельства однако, принуждают к такому решению, точная степень полномочий агента должна быть указана однозначно. Что касается финансовых последствий для принципала, см. также раздел "Предварительные замечания".

Рекомендуется предусмотреть, что обязанность агента в его делах с третьими лицами и независимо от его полномочий по заключению обязывающих контрактов состоит в действии таким образом, чтобы избежать двусмысленности и разногласий в части источника, характера и размера его полномочий.


в) Соблюдение условий поставки и продажи


Рекомендуется предусмотреть, что агент при проведении переговоров с заказчиками будет обязан соблюдать инструкции принципала в отношении цен, условий поставки, условий платежей и т. д. и должен включать такое условие в соглашение, которое может быть необходимо, чтобы избежать путаницы в этом отношении.

Это особенно важно, если агент имеет полномочия по заключению обязывающих контрактов. Если он уполномочен только передавать заказы, принципал может всегда отказаться принять их, если они не согласуются с предусмотренными им условиями продажи.


г) Запрещение конкуренции


Можно запретить агенту заниматься любой деятельностью в отношении товаров фактических или потенциальных конкурентов (15). Условия такого рода могут покрывать срок действия соглашения или последующий период.

Статья о запрещении конкуренции применительно к периоду, следующему за прекращением действия соглашения, должна быть ограничена во времени и пространстве; характер запрещенной деятельности должен быть определен (16).

Стороны должны решить вопрос, имеет ли агент право одновременно быть агентом других принципалов, которые, возможно, конкурируют с деятельностью, обусловленной соглашением. В противном случае, полезно приложить к соглашению перечень агентских соглашений, уже заключенных агентом (если таковые имеются) на время подписания соглашения.

Запрещение не должно наносить ущерб или неуместно ограничивать профессиональную деятельность агента, и стороны должны помнить, что законы и судебная практика ряда стран редко поддерживают ограничительный характер такого запрещения.

Сторонам следует рассмотреть, в какой степени агент имеет право на компенсацию, если запрет продолжает действовать после истечения срока действия соглашения (17).


д) Агент, действующий также в качестве перепродавца


Может случиться, что агент также осуществляет деятельность перепродавца для этого же принципала, закупая определенные количества товаров, которые он затем перепродаст от своего имени и за свой счет.

В подобных случаях важно провести четкое разграничение между обязательствами, которые он берет на себя в качестве агента в строгом смысле, и обязательствами, которые он принимает в качестве перепродавца. Более того, совершенно четко должны быть обусловлены определенные вопросы, не связанные с агентским соглашением (например, условия приобретения и продажи, цены и т. д.).

В конце концов, нельзя забывать, что агент также осуществляет деятельность перепродавца, которая может повлечь за собой применение законов о конкуренции, особенно законов ЕЭС, которые, как правило, не применяются к агентам (18).


е) Консигнационные склады (18а)


Термин "консигнация" означает, что склады принадлежат консигнанту (принципалу).

Сторонам следует всегда согласовывать детальные условия, регулирующие все вопросы, относящиеся к консигнационным складам, Они должны указывать, может ли принципал забрать назад товарные запасы или их часть, и может ли агент отправить обратно нераспроданные товары. Существенную важность представляет и то, что консигнационные склады должны быть застрахованы. Стороны должны указать тип выдаваемого страхового полиса и назначить сторону, которая должна оплачивать страховые премии. Одна из сторон должна нести все другие расходы, произведенные в связи с хранением и обслуживанием на складах (разгрузка товаров, обработка грузов, охрана товаров и т, д.). Должны быть также указаны условия распродажи с консигнационных складов, влияния колебаний цен и специальные статьи относительно продажи на кредитных условиях. Если агент принимает фонды от третьих сторон непосредственно, стороны должны обращать внимание на условия, согласно которым будет производиться возмещение принципалу.

Может иметься оговорка о том, что с определенной периодичностью агент обязан представлять удостоверяемый им перечень товаров, имеющихся в наличии. В интересах обеих сторон предусмотреть в соглашении статьи, регулирующие пополнение и обработку запасов на консигнационных складах. Следует оговорить, что принципал имеет право проверять консигнационные склады или распорядиться об их проверке в любое время.

В некоторых странах факт создания консигнационного склада открывает возможность для соответствующего налогообложения принципала.

Соглашение может также содержать обязанности агента принимать все необходимые меры для защиты прав принципала на владение консигнационными складами.

В тех случаях, когда консигнационный запас хранится в помещениях, принадлежащих третьему лицу, такое лицо может иметь залоговое право на товары за неоплаченную арендную плату и т. д.; этот вопрос должен быть рассмотрен.

Если закон о территории действия соглашения распространяет юридическую силу на консигнационное соглашение и фактическое разделение товаров для консигнации, обязанность агента в этой связи должна быть четко указана.


ж) Послепродажное обслуживание и запчасти (19)


Если предполагается, что агент должен иметь запас запчастей для предоставления своим покупателям послепродажного обслуживания, объем таких обязательств должен быть указан, если это возможно, в соглашении, равно как и сумма любого вознаграждения сверх комиссионных, которая может выплачиваться принципалом агенту за подобные услуги.


з) Информация


Необходимо четко определить обязанности агента по предоставлению принципалу текущей информации, которой располагает агент, о всех коммерческих условиях и изменениях на рынке, а также о финансовом положении покупателей или перспективных покупателей.

Рекомендуется оговорить обязательство агента по предоставлению принципалу информации о правовых предписаниях его страны, особенно в отношении технических характеристик или маркировки договорной продукции и/ или валютного или таможенного регулирования.


и) Обязательства агента в случае регистрации


Когда по законам страны, где будет действовать агент, требуется регистрация соглашения до того, как он сможет осуществлять свою деятельность (20), рекомендуется указать обязательство агента по обеспечению принципала информацией относительно указанной регистрации и оказанию содействия по прекращению действия регистрации после того, как соглашение прекратит свое действие. Последний аспект может быть важным, когда закон не позволяет осуществить регистрацию нового соглашения до момента истечения действия предыдущего соглашения и уведомления об этом компетентных властей. В соглашении должна быть четко оговорена ответственность агента за последствия, если ему не удастся осуществить необходимую регистрацию.


к) Конфиденциальная информация


Рекомендуется указать обязательство агента не отчитываться перед третьими лицами и не разглашать какие-либо коммерческие или производственные секреты, принадлежащие принципалу, даже после истечения срока действия соглашения (21).


л) Организация представительской работы, субагенты


Агент независим, свободен в организации своей деятельности (22). Может быть оговорено, что агент единолично несет ответственность за своих субагентов, полное вознаграждение которым выплачивается им. В таком случае нормальным является отсутствие какой-либо связи между принципалом и субагентами; первый ни в коей мере не несет ответственности перед последними и не имеет права вмешиваться в их работу.

Любые ограничения свободы агента, которые намерены ввести стороны, должны быть четко указаны. С тем, чтобы избежать случаев недобросовестной конкуренции, каждая из сторон должна взять на себя обязательство не нанимать лиц из персонала другой стороны.


м) Несостоятельные покупатели


Оговорка, запрещающая агентам получение заказов от покупателей, известных как несостоятельные, уже вытекает из общей обязанности агента защищать интересы принципала, а также из его обязанности отчитываться, как предусмотрено в подпунктах "а" и "з" данного раздела.

Соглашение, однако, может быть дополнено, по возможности, оговоркой о том, что агент должен удостовериться посредством надлежащих запросов в платежеспособности покупателей, чьи заказы он передает принципалу (см. также п. "о" ниже).


н) Накопление денежных поступлений


В случаях, когда покупатели не платят деньги непосредственно принципалу и когда агент отвечает за сбор причитающихся денежных поступлений, его полномочия и сумма вознаграждения, на которую он имеет право в этой связи, должны быть четко оговорены с учетом рекомендаций, указанных в Предварительных замечаниях.

Может быть дополнительно предусмотрено, что любые денежные поступления, полученные агентом от имени принципала, должны быть положены на отдельный банковский счет. Целью данного положения является защита денег принципала от слияния с активами его агента в случае банкротства, разделения и т. д. Данное положение может быть эффективным не во всех правовых системах.


о) Делькредере (поручительство) (23)


Если агент обязуется работать на основании делькредере, он гарантирует принципала от полной или частичной неплатежеспособности со стороны клиента. В соглашении должны быть четко указаны условия в отношении суммы и характера гарантированных операций, обязательство предпринять предварительные мероприятия по обеспечению получения причитающейся денежной суммы, условия, при наличии которых долг будет считаться безнадежным и т. д.

В соглашении также должно быть указано, до какой степени принципал может изменить платежные условия без согласия агента, и срок, в пределах которого принципал может известить агента о неуплате.

Будет справедливым указать, что обязательство агента (если таковое имеется) должно ограничиваться случаями, когда агент получил заказ на товары и такой заказ был принят принципалом, с исключением непрямых запродаж (или каких-либо из них), рассматривавшихся в п.7. Агенту может быть предоставлено полномочие о применении защитных мер или процедур взыскания.

В соглашении может быть указано специальное условие о получении вознаграждения делькредере и установлен срок, в соответствии с которым это вознаграждение может быть начислено и подлежит выплате агенту (24).


п) Права принципала на промышленную собственность


В соглашении может быть четко указано, что в силу общих обязанностей, возлагаемых на агента, в его обязанности также входит своевременное оповещение принципала о любом нарушении, которое может быть им отмечено в отношении патентных прав принципала, а также прав на конструкцию, модели, торговые марки, эмблемы и т. д., находящиеся в собственности принципала или используемые принципалом, оказание помощи принципалу по его просьбе в принятии необходимых мер для защиты этих прав.

Если иное не оговорено в соглашении, эта помощь не влечет за собой обязательств для любой из сторон вступать в судебный процесс.

По той же самой оговорке в обязанности агента не входит использование торговых марок, патентов и других монопольных прав, зарегистрированных на имя принципала. Если, однако, такая статья необходима, важно, чтобы в соглашении было указано, на чье имя должна быть произведена регистрация и кто будет нести расходы как по первоначальному регистрационному сбору, так и по последующим периодическим платежам.

Там, где агенту разрешено пользование торговой маркой или конструкцией, которые являются собственностью принципала или используются им, должны быть предприняты меры предосторожности по предотвращению возникновения прав, основанных на праве предписания или праве предшествующего пользования. В соглашении может быть указано, что ни одно из положений, содержащихся в нем, не может быть истолковано как дающее право агенту на:

1) использование торговой марки в качестве наименования или рода деятельности, или части наименования или рода деятельности фирмы, товарищества или корпорации;

2) применение торговой марки в отношении товаров, не подпадающих под действующее соглашение;

3) применение торговой марки в отношении товаров или в отношении иного использования после истечения соглашения.


р) Минимальный оборот


В соглашении может быть предусмотрено, что агент будет гарантировать определенный минимальный запродажный оборот, который может, если это приемлемо, периодически пересматриваться. В таком случае должны быть также указаны последствия неспособности агента выполнить это обязательство (например, прекращение соглашения, сокращение территории или потеря исключительности). Определенные события, как, например, изменение экономического климата или непринятие заказа принципалом, его неспособность поставить товары, введение импортных ограничений и т. д., также должны быть предусмотрены.

Когда агентом гарантируется минимальная запродажа или при превышении им минимума, может быть предусмотрена более высокая ставка комиссионных или дополнительные комиссионные.


с) Гарантированный минимальный доход


Принципал может согласиться гарантировать агенту определенный доход, например, в случаях, когда последний отказывается быть агентом других принципалов для того, чтобы посвятить себя исключительно или в основном данному агентскому соглашению или по другим причинам (25).


11. Общие условия продажи


Эта проблема не относится к взаимоотношениям между агентом и принципалом, а скорее к взаимоотношениям между принципалом и покупателем. Принципал, используя общие условия продажи, должен позаботиться о том, чтобы они были приемлемы для покупателя, а также проверить, имеются ли законы, по которым эти условия подпадают род специальные правила (некоторыми законами объявляется недействительность условий, которые считаются несправедливыми, другими вводится использование языка, известного покупателю, и т. д.).


12. Комиссионные


Должен быть четко указан базис для подсчета комиссионных и их размера.

Комиссионные могут подсчитываться от чистой или валовой суммы счета покупателю или иным образом, в зависимости от обстоятельств. Если в качестве основы используется чистая сумма, в соглашении должны указываться различные позиции таких расходов, как фрахт, страхование, скидка, налоги, упаковка и т. д., которые подлежат вычету.

Агент имеет право на комиссионные по всем деловым сделкам, по которым он проводил переговоры. Иногда закон или соглашение дают ему право на комиссионные по любой торговой деятельности на его договорной территории; такое часто случается, если соглашение с принципалом дает ему исключительные права. Если соглашение не является соглашением с монопольным агентом, в нем должна быть указана степень, в какой агент имеет право на комиссионные, когда он не участвовал, или действовал только частично в переговорах, или когда он принимал участие на первоначальных стадиях, но впоследствии сделки заключались непосредственно между покупателем и принципалом без его дальнейшего вмешательства.

Аналогично, может быть полезным указать, имеет ли агент право на комиссионные по сделкам, заключенным через него, по совершенным за пределами договорной территории; таким образом, можно избежать разногласий между агентами о месте, где была заключена сделка, и о месте ее исполнения. Может быть осуществлен раздел комиссионных между ними (26).

В соглашении должно быть указано, когда наступает право получения комиссионных: когда заказ передается или принимается, когда товары поставлены, во время уплаты продажной цены и т. д. Аналогично, должно быть согласовано время выплаты комиссионных (ежегодно, поквартально, помесячно). Принципал должен обеспечить агента перечнем всех заказов, по которым он имеет право на комиссионные.

Также должно быть указано, насколько сумма комиссионных затрагивается последующими событиями: аннулирование заказов, частичная оплата, снижение цены, продление срока, банкротство или несостоятельность покупателя, неспособность принципала поставить товары.

В соглашении должно быть указано, получает ли агент комиссионные только по заказам, которые он фактически получает сам, или по повторным заказам, при получении которых он не играл положительной роли. В качестве альтернативы может быть предусмотрено промежуточное решение: например, указание конкретного срока, по истечении которого право на комиссионные утрачивается.

Рекомендуется указывать место платежа, валюту, в которой должны подсчитываться и выплачиваться комиссионные и, при необходимости, применяемый обменный курс.


13. Истечение или прекращение срока действия соглашения


Соглашение может быть заключено на определенный или неопределенный срок (27). Если избран неопределенный срок, необходимо указать, что срок действия соглашения может быть прекращен в любое время при условии предварительного уведомления (направляемого заказной почтой) по договоренности сторон.

В законодательстве многих стран указывается, что срок уведомления должен быть не менее указанного отрезка времени (3, 4, 6 месяцев в зависимости от обстоятельств); некоторые законы предусматривают, что договорный срок должен прекращаться на определенную дату (например, на конец месяца или квартала). Такие положения, часто используемые с учетом государственных интересов, не могут нарушаться.

Если стороны желают прекратить срок действия соглашения после испытательного срока, они могут предусмотреть возможность прекращения срока его действия без уведомления (или при краткосрочном уведомлении), к определенной дате при условии, что это соответствует применимому законодательству.

Когда какая-либо из сторон является физическим лицом или обе стороны являются физическими лицами, а соглашение не может быть переуступлено (см. пункт 2), необходимо указать, влечет ли за собой передача торговой деятельности или смерть какой-либо из сторон автоматическое прекращение действия соглашения или, наоборот, такая передача или смерть одной из сторон только дает другой стороне право прекратить действие соглашения.

Может быть указано, что определенные события, как, например, банкротство, добровольная ликвидация или свертывание деятельности по решению суда, реорганизация, слияние, переуступка портфеля клиентов, отставка названного физического лица и т. д., влечет за собой автоматическое прекращение действия соглашения или дает другой стороне право прекратить его действие.

Некоторые юридические последствия могут сохранить свою силу, несмотря на расторжение соглашения, в соответствии с условиями соглашения. Таким образом, например, заказы, полученные, но не выполненные в течение срока действия соглашения, могут повлечь за собой выплату комиссионных (см. в этой связи пункт 10, параграф "д") (28).

Стороны должны всегда договариваться по вопросам, относящимся к сохранению коммерческих секретов или воздержанию от актов конкуренции (например, таких, которые перечислены в пункте 10, параграф "д") после истечения или прекращения срока действия соглашения.

Законодательство большинства стран также признает возможность прекращения срока действия соглашения без уведомления (или до того, как срок действия соглашения истек, если оно было заключено на фиксированный срок) по "причинам, заслуживающим оправдания", особенно в случае неправомерных действий другой стороны.

Однако, так как применение таких принципов может отличаться в зависимости от страны, рекомендуется четко урегулировать этот вопрос в соглашении, предусмотрев несколько ситуаций, которые стороны считают оправдывающими такое прекращение действия соглашения. Рекомендуется указать, являются ли эти ситуации только примерами или представляют собой исчерпывающий перечень.


14. Компенсация за прекращение действия и/ или потерю клиентуры


В случае прекращения действия агентского соглашения законодательство многих стран (29) предусматривает компенсацию за потерю клиентуры или аналогичное ей возмещение убытков агента (30).

Другие страны не определяют условий по компенсации потери клиентуры, кроме права агента на возмещение убытков (в виде заменяющей компенсации или убытков) в случае прекращения действия соглашения, например, без уведомления, если соглашение заключено на неопределенный срок, или в случае истечения срока его действия, если оно заключено на фиксированный срок, не оправданного неправомерным действием со стороны агента или по иным причинам, которые считаются достаточными в этом отношении по применимому законодательству.

Поэтому сторонам рекомендуется ознакомиться с применимым законодательством для того, чтобы заранее знать об объеме обязательств, связанных с соглашением.

Право на компенсацию и критерии оценки могут быть также указаны в соглашении. Такое решение не может заранее исключать применение обязательных условий, более благоприятных для агента, предусмотренных в законе, применяемом к соглашению.

Для содействия в оценке компенсации может быть удобным приложить к соглашению заявление, заверенное обеими сторонами в качестве подлинного и точного, как предусмотрено в последнем абзаце пункта 8, с указанием, особенно относительно договорной территории,

а) перечня клиентов на договорной территории на дату вступления соглашения в силу;

б) количества товаров (тоннаж, объем и число), проданных в течение двенадцати месяцев, предшествующих данной дате.

Если агент также действует в качестве перепродавца, этот факт может быть уместным при определенных обстоятельствах в целях подсчета его компенсации.


15. Применимое право и юрисдикция


Стороны должны всегда четко согласовывать между собой, право какой страны будет регулировать соглашение. Однако выбор оговорки не может исключать заранее применение каких-либо положений государственного регулирования, предусмотренных в законодательстве страны пребывания агента, особенно если какое-либо положение соглашения будет рассматриваться судьями этой страны.

Та же оговорка применяется к статье относительно компетентной юрисдикции. Обычно стороны могут предусмотреть, что разногласия, возникающие из соглашения, будут рассматриваться в обычных судах данной страны или в арбитраже. Таким образом, в целом в интересах сторон включить в соглашение арбитражную статью Международной Торговой палаты или иной организации, предусматривающей аналогичные гарантии.

Законодательство отдельных стран, однако, определяет, что только суды государства агента являются компетентными при рассмотрении споров по поводу агентских соглашений.

Между указанием судов данной страны и применением коллизионной нормы закона этой страны не существует автоматической связи. Стороны поэтому должны выбирать как желаемую юрисдикцию, так и применимое законодательство. Однако верно и то, что при неудаче арбитража предпочтительно передавать разногласия в суды государства, чье законодательство регулирует спорные соглашения. Несмотря на это, стороны должны всегда проверять, будет ли признано принятое решение и будет ли ему предоставлена экзекватура судами государства, где потребуется его исполнение. Поэтому всегда рекомендуется заранее проконсультироваться с экспертом.


16. Общие статьи


Сторонам следует всегда предусматривать должным образом сформулированную статью в конце соглашения относительно того, что между сторонами не существует никакого другого соглашения и что все условия оговорены в данном соглашении. Если, с другой стороны, соглашение заменяет предыдущее соглашение, рекомендуется указать, что данное соглашение заменяет любое предыдущее соглашение между сторонами по данному вопросу.

Другие обычно включаемые статьи: статья, предусматривающая, что любое изменение или добавление к соглашению должно совершаться в письменной форме; положение о том, что аннулирование статьи не влечет за собой аннулирование всего соглашения.


----------------------------------------

(1) Таким образом, настоящее Руководство не затрагивает случайных посредников, которые часто занимаются специфическими сделками, "указывающих" на аналогичных лиц.


(2) Термин "принципал" соответствует французскому термину "комитент" или "доверитель", итальянскому "уполномоченный" или "доверитель". Кроме того, термин "агент" на английском языке включает гораздо более широкий диапазон ситуаций, чем "агент" на французском языке, "агент" на итальянском и "торговый представитель" или "представитель" на немецком. Термин "представитель" часто используют во Франции и Бельгии. Под ним часто понимают агентов, которые получают заработную плату. В Италии "представитель" означает агента, который имеет право представлять, однако на практике этот термин обычно используется применительно к агентам, которые не уполномочены заключать соглашения от имени и за счет принципала. Применяемая сторонами терминология не является непременной и не будет являться обязательной для судов или арбитров, призванных квалифицировать соглашение.


(3) Это основное различие, как правило, исключает применение к перепродавцам (дилерам) правил, касающихся агентов. Однако законодательство некоторых стран ставит перепродавцов на одну ступень с агентами, в частности относительно условий регистрации (например, Иордания, Йемен) или принятия статуса, предоставляющего защиту посредников (например, Ливан, Гватемала, Доминиканская Республика). В других странах, таких как Германия, при особых обстоятельствах в соответствии с прецедентным правом к перепродавцам (дилерам) применяются определенные положения, регулирующие статус торговых агентов, в частности, положения, касающиеся, компенсации за утрату клиентуры.


(4) Законы некоторых стран, таких как Бельгия, предполагают, что существует трудовой договор между принципалом и агентом, если последний является физическим лицом (см. ст. 4.2 бельгийского закона от 3 июля 1978 г. по трудовым договорам). Onus probandi (лат. - обязанность доказывания) возлагается на принципала, если он утверждает, что между ним и агентом нет подчинения. Этой проблемы не возникает, если агент является юридическим лицом.


(5) Проблема здесь, по существу, заключается в том, чтобы определить, можно ли рассматривать агента в качестве "закрепленного места деятельности" принципала; эта проблема разрешается внутренним налоговым законодательством, а также конвенциями по исключению двойного налогообложения. В 1963 г. ОЭСР разработала проект типовой конвенции, направленной на то, чтобы избежать двойного налогообложения в отношении как подоходного налога, так и налога на имущество. Многие конвенции были составлены в соответствии в типовым проектом. Статья 5 типового проекта определяет постоянное место деятельности как закрепленное деловое учреждение, где предприятие осуществляет всю или часть своей деятельности. Термин "постоянное место деятельности" включает в себя, в частности, какой-либо центр руководства, отделение или просто офис.

Постоянным местом деятельности не может классифицироваться таковое если:

- помещения используются с исключительной целью хранения, показа или переработки товаров;

- товары, принадлежащие предприятию, хранятся исключительно для переработки другим предприятием;

- закрепленное место деятельности используется с исключительной целью закупки товаров или сбора информации для предприятия;

- закрепленное место деятельности используется исключительно с целью рекламы, предоставления информации, проведения научно-исследовательской работы или аналогичной деятельности деятельности подготовительного или вспомогательного характера.

Иное, чем агент, лицо, обладающее независимым статусом, которое действует на договорной основе от имени предприятия другого договаривающегося государства, рассматривается в качестве закрепленного места деятельности предприятия в первом государстве, если это лицо имеет в этом государстве и в настоящее время пользуется правом заключения контрактов от имени предприятия за исключением случаев, когда подобная деятельность ограничивается закупками для этого предприятия. Предприятие в одном из договаривающихся государств не рассматривается в качестве имеющего закрепленное место деятельности в другом государстве, если оно не проводит никакой деятельности без посредничества брокера, генерального комиссионного агента или иного посредника имеющего независимый статус при условии, что такие лица действуют в обычных рамках своей профессии.


(6) В частности, в нескольких арабских странах, например, Саудовской Аравии, Ираке, Кувейте, Сирии, Йемене.


(7) Например, Алжир и большинство восточноевропейских стран.


(8) Т.е. когда оно одобрено обеими сторонами. Время, когда одна сторона принимает текст, предложенный другой стороной, определяется условиями применимого к соглашению права.


(9) Эта статья должна использоваться осторожно. Она не может использоваться стороной для выхолащивания содержания соглашения и должна применяться добросовестно. Даже при умеренном применении она может изменить экономический смысл соглашения. В подобном случае нет необходимости в том, чтобы ее рекомендовать.


(10) В качестве общего правила, запрещения, относящиеся к концессиям на продажу или к соглашениям о перепродаже, т.е. к соглашениям с перепродавцами, не применяются к агентским соглашениям. Этот принцип, который также признан судебными решениями в Соединенных Штатах, был изложен Комиссией Европейских сообществ в сообщении от 24.12.1962 г., согласно которому запрещение подобных соглашений, в принципе, не применяется по отношению к исключительным агентским соглашениям, заключенным с торговыми агентами, по которым указанные агенты берут на себя обязательство вести деятельность на определенной части Общего рынка:

- проводить переговоры по сделкам от имени фирмы;

- заключать контракты от имени и за счет указанной фирмы или

- заключать их от своего собственного имени, но за счет указанной фирмы.

Этот принцип, однако, не является абсолютным, и запрещение на соглашения применяется, когда агент:

- должен содержать или содержит в качестве владельца значительный запас товаров, покрываемых контрактами;

- должен организовать, поддерживать или обеспечить за свой счет обслуживание заказчиков бесплатно или организует, поддерживает или обеспечивает такое обслуживание, или

- может определять или определяет цены сделок или условия.

Более того, согласно мнению Комиссии и Суда юстиции контракты с агентами, которые в то же время действуют в качестве перепродавцов тех же товаров, могут подпадать под действие Статьи 85 Римского договора.


(11) В английском языке имеется различие между понятиями "исключительный агент" и "монопольный агент". В первом случае изготовитель берет на себя обязательство не продавать товары в пределах конкретной территории без услуг агента, а во втором - он просто обязуется не нанимать других агентов или перепродавцов и остается свободным для продажи непосредственно своими силами.


(12) В некоторых правовых системах обязательства но посещению определенных заказчиков или конкретной клиентуры рассматриваются как свидетельство подчиненного статуса агента.


(13) По законам ряда стран, (например, Нидерландов) молчание принципала должно рассматриваться в качестве доказательства его акцепта, но исключительно для целей права агента на комиссию.


(14) Относительно применения и исключительных случаях условий по ограничению торговли, особенно а ЕЭС, см. сноску 10.


(15) В некоторых странах, например, в Италии, запрещение конкуренции в течение договорного периода определяется законодательством.


(16) В ряде стран закон налагает ограничения на возможность внесения в соглашение условий такого рода. Некоторые законы, например, шведские, уполномачивают суды изменять чрезмерные условия или приостанавливать их действие.


(17) Рекомендуется поэтому, в определенных случаях, предусматривать возможность для принципала отказываться от применения запрещения в части конкуренции в течение периода, следующего за истечением соглашения истечением соглашения.


(18) См. сноску 10.


(18а) В отношении соглашений, действующих на территории ЕЭС, необходимо иметь в виду, что согласно Коммюнике Комиссии от 24.12.62 г., "это влечет за собой так называемый случай независимого торговца" (регулируется конкретно ст. 85 Договора), "когда контрагент, определенный как торговый представитель, должен содержать или содержит на праве владения значительный запас товаров, указанных в соглашении, или должен организовать, осуществлять или обеспечить за свой счет значительные по объему бесплатные услуги для покупателей или организовать, осуществлять или обеспечить данные услуги".


(19) См. сноску (18а).


(20) Особенно в определенных странах, упомянутых в сноске 4.


(21) Обязательство может быть взаимным в той мере, в какой агент может обладать собственными деловыми секретами, которые стороны считают целесообразным защищать.


(22) Необходимо, однако, вспомнить, что по законам отдельных стран (например, Нидерландов) тот факт, что агент представляет единственное предприятие, может вызвать применение положений трудового законодательства (например, в отношении социального обеспечения).


(23) В определенных странах императивные нормы регулируют взаимоотношения по обязательству делькредере либо путем требования зафиксировать его в письменной форме или установления максимального процента ответственности, принимаемой агентом (например, в Италии), либо разрешая делькредере для исключительно определенных типов сделок и покупателей посредством установления агенту дополнительного комиссионного вознаграждения (например, в Германии, Швейцарии).


(24) В некоторых странах специальное вознаграждение, которое рассчитывается отдельно, предусмотрено законом.


(25) См. сноску 22.


(26) Несколько агентов могут претендовать на комиссионные по одной сделке: агент той территории, с которой получен заказ, агент той территории, где был заключен основной контракт, агент исполнения основного контракта. Чтобы избежать каких-либо разногласий, все подобные случаи должны быть предусмотрены.

В некоторых случаях принципал и агент могут совместно заниматься деятельностью, направленной на получение заказов. См., например, рассматриваемый выше случай в отношении выставок и ярмарок, пункт 9 "з". Может оказаться необходимым предусмотреть специальное условие по сумме и/ или подсчету комиссионных, выплачиваемых агенту в подобных обстоятельствах.


(27) По законам отдельных стран соглашение, заключенное на определенный срок, которое продлевается несколько раз, может быть классифицировано как соглашение, заключенное на неопределенный срок.


(28) Законодательство некоторых стран дает агенту право на комиссионные по заказам, переговоры по которым проводились в срок действия соглашения, но заключались и исполнялись принципалом после его прекращения. Во многих случаях такие законы действуют с учетом государственных интересов и эти обстоятельства нельзя игнорировать. В разных странах они могут различаться.


(29) Например, законодательство ФРГ, Англии, Бразилии, Колумбии, Коста-Рики, Сальвадора, Франции, Гондураса, Италии, Ливана, Никарагуа, Панамы, Нидерландов, Швейцарии.


(30) Например, Норвегия, Финляндия, Швеция, где сумма компенсации предусматривается для капиталовложений, совершенных агентом по согласованию с принципалом.


Текст документа на сайте мог устареть

Вы можете заказать актуальную редакцию полного документа и получить его прямо сейчас.

Или получите полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня


Получить доступ к системе ГАРАНТ

(1 документ в сутки бесплатно)

(До 55 млн документов бесплатно на 3 дня)


Чтобы приобрести систему ГАРАНТ, оставьте заявку и мы подберем для Вас индивидуальное решение