Решение Арбитражного суда Архангельской области от 20 ноября 2001 г. N АО5-9425/01-479/22 Суд пришел к выводу о том, что налоговая ответственность за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, а так же доначисление налогов на прибыль, на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы, на пользователей автомобильных дорог, на рекламу, на землю, на имущество и соответствующие этим суммам налогов пени произведена правомерно

Решение Арбитражного суда Архангельской области
от 20 ноября 2001 г. N АО5-9425/01-479/22

Арбитражный суд Архангельской области

в составе: председательствующего Хромцова В.Н.

судей: Лепехи А.П., Сметанина К.А.

рассмотрел в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью Агентство "Архангельская недвижимость"

к Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Архангельску

о признании недействительным Решения N 01/1-21-19/7988 от 17.09.2001 г.

При участии в заседании представителей:

от истца - Сидоров А.В.

от ответчика - Рудь Т.Н., Сергеева М.В.

Сущность спора: Заявлено требование о признании недействительным Решения N 01/1-2119/7988 от 17.09.2001 г. Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Архангельску.

Ответчик с иском не согласен.

Из материалов дела усматривается, что налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ответчика по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 25.01.2000 г. по 31.12.2000 г. По результатам проверки составлен акт от 10.08.2001 г. и принято решение N 01/1-21-19/7988 от 17.09.2001 г. о привлечении ООО "Агентство "Архангельская недвижимость" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным Решением ООО "Агентство "Архангельская недвижимость" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ); по пункту 1 статьи 122 НК РФ и по пункту 3 статьи 120 НК РФ. Кроме того, истцу доначислены налоги: на прибыль, на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы, на пользователей автомобильных дорог, на рекламу, на землю, на имущество и соответствующие этим суммам налогов пени.

Упомянутое решение# и просит признать истец недействительным в полном объеме. Спор рассмотрен с учетом следующих обстоятельств.

Истец оспаривает доначисление 106 971 руб. налога на прибыль, исчисленных с этой суммы пеней в размере 13 407 руб. и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 114 НК РФ за неуплату этого налога в виде взыскания штрафа в размере 21 394 руб.

Суть спора по данному эпизоду заключается в следующем.

В ходе проверки установлено, что истец в проверяемом периоде осуществлял основную деятельность, которая по мнению налоговой инспекции, является посреднической, однако, при исчислении налога на прибыль от этого вида деятельности не применял повышенную ставку 38%. Финансовый результат от посреднической деятельности общества по данным проверки составил убыток.

В проверяемом периоде обществом получена прибыль в сумме 411 491 руб. от сделки реализации собственности доли в размере 3/20 производственно-административного здания по адресу: г. Архангельск, ул. К. Либнехта, 8. С этой суммы, налог на прибыль исчислен налоговой инспекцией по ставке 30%.

Таким образом, налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет исчислен налоговой инспекцией с учетом применения ставки 38% от прибыли, полученной обществом с посреднической деятельности и ставки 30% от прибыли от реализации доли основных средств. Не соглашаясь с таким выводом налоговой инспекцией, истец указывает, что с учетом понятия риэлтерской деятельности, данного в "Положении о лицензировании риэлтерской деятельности", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.11.96 г. N 1407, услуги оказываемые обществом не могут быть расценены как посредническая деятельность. Соответственно, обществом правомерно при исчислении налога на прибыль применена общая ставка 30% как от основного вида деятельности (возмездные услуги юридического, консультационного и технического характера) так и от сделки по реализации доли основных средств.

В соответствии со статьей 2 "Положения о лицензировании риэлтерской деятельности" утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.11.96 N 1407, под риэлтерской деятельностью понимается осуществляемая юридическими лицами индивидуальными предпринимателями на основе соглашения с заинтересованным лицом (либо по доверенности) деятельность по совершению от его имени и за его счет либо от своего имени, но за счет и в интересах заинтересованного лица гражданско-правовых сделок с земельными участками, зданиями, строениями, сооружениями, жилыми и нежилыми помещениями и правами на них.

Установлено и не оспаривается сторонами, что в проверяемый период истец не осуществлял в интересах заинтересованных лиц гражданско-правовых сделок с земельными участками, зданиями, строениями, сооружениями, жилыми и нежилыми помещениями и правами на них.

Соответственно, у суда отсутствуют основания для вывода об осуществлении истцом риэлтерской деятельности.

В проверяемом периоде действовали и подлежали применению: Инструкция N 37 от 10.08.95 г. "О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль предприятий и организаций", в редакции, утвержденной приказом Госналогслужбы Российской Федерации N АП-3-02/204 от 06.07.99 г. (далее Инструкция N 37) и Инструкция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 15.06.2000 N 62 "О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль предприятий и организаций", утвержденная приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 15.06.2000 N БГ-3-02/231 (далее Инструкция N 37) Пунктом 2.9 Инструкции N 37 к посредническим операциям и сделкам была отнесена деятельность предприятия, выступающего в роли комиссионера или поверенного в договоре комиссии или поручения. Принимая во внимание положения главы 52 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) к посредническим операциям следует отнести и деятельность предприятия, выступающего в роли агента в агентском договоре, поскольку в силу статьи 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно изменяются правила, предусмотренные главой 49 или главой 51 настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу клиентского договора.

Данный вывод суда подтверждается и положениями пункта 2.9 Инструкции N 62, где к посредническим операциям и сделкам уже относится деятельность предприятия, выступающего в роли комиссионера, поверенного или агента в договоре комиссии, поручения, агентском договоре.

По договору поручения поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия за вознаграждение; по договору комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента (лица, по поручению которого совершается сделка) совершить одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента за вознаграждение; по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Из текста договора возмездного оказания риэлтерских услуг (пункт 11) следует, что исполнитель (истец) обязуется по поручению Заказчика за вознаграждение, указанное в пункте 6.1 настоящего договора, оказать услуги по подготовке, организации и оформлению сделки по покупке заказчиком объекта недвижимости, поименованного в пункте 1.2 настоящего договора, подобранного исполнителем с учетом требований заказчика, его финансовых возможностей, состояния рынка недвижимости, с использованием базы данных исполнителя о продаваемых объектах недвижимости в городе Архангельске. Из приложения N 2 к договору возмездного оказания риэлтерских услуг следует и не оспаривается истцом, что последний, в частности, осуществлял услуги по комплектации правоустанавливающих документов на объект недвижимости, а также документов, подтверждающих наличие у продавца права на отчуждение объекта недвижимости и необходимых для совершения сделки с недвижимостью. Оказывая упомянутые услуги, истец представлял интересы заказчиков в соответствующих государственных учреждениях (Бюро технической инвентаризации, Архангельский областной центр регистрации сделок с недвижимостью и т.д.), то есть за вознаграждение совершал по поручению заказчиков на основании упомянутых договоров, юридические и иные действия от имени и за счет заказчика.

Оценив представленные по делу доказательства, суд пришел к выводу, что истец в проверяемом периоде осуществлял посредническую деятельность, поскольку представленный договор на возмездное оказание риэлтерских услуг по своей правовой природе является агентским договором, на основании которого истец выступал в роли агента, то есть за вознаграждение совершал по поручению заказчиков юридические и иные действия от имени и за счет заказчика.

В части применения ставок при исчислении налога от внереализационных доходов и от прибыли от посреднической деятельности суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 2 Закона Российском Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" объектом обложения налогом является валовая прибыль предприятия, уменьшенная (увеличенная) в соответствии с положениями, предусмотренными названной статьей. Валовая прибыль, представляет собой сумму прибыли (убытка) от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества предприятия и доходов от внереализационных операций, уменьшенных на сумму расходов по этим операциям. Прибыль (убыток) от реализации продукции (работ, услуг) определяется как разница между выручкой от реализации продукции (работ, услуг) без налога на добавленную стоимость и акцизов и затратами на производство и реализацию, включаемыми в себестоимость продукции (работ, услуг).

Пунктом 6 статьи 2 указанного Закона предусмотрено, что в состав доходов (расходов) от внереализационных операций включаются доходы, получаемые от долевого участия деятельности других предприятий, от сдачи имущества в аренду, доходы (дивиденды, проценты) по акциям, облигациям и иным ценным бумагам, принадлежащим предприятию, прибыль полученная инвестором при исполнении соглашения о разделе продукции, а также другие доходы (расходы) от операций, непосредственно не связанных с производством продукции (работ, услуг) и ее реализацией, определяемые федеральным законом, устанавливающим перечень затрат включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и порядок формирования финансовых результатов, учитываемых при расчете налогооблагаемой прибыли.

В состав доходов от внереализационных операций включаются также суммы средств полученные безвозмездно от других предприятий при отсутствии совместной деятельности (за исключением средств, зачисляемых в уставные фонды предприятий его учредителями в порядке установленном законодательством; средств, полученных в качестве безвозмездной помощи (содействия) и подтвержденных соответствующим удостоверением; средств, полученных от иностранных организаций в порядке безвозмездной помощи российским# образованию, науке и культуре; средств, полученных приватизированными предприятиями в качестве инвестиций в результате проведения инвестиционных конкурсов (торгов); средств, переданных между основными и дочерними предприятиями при условии, что доля основного предприятия составляет более 50% в уставном капитале дочерних предприятий; средств, передаваемых на развитие производственной и непроизводственной базы в пределах одного юридического лица).

Согласно пункту 8 статьи 2 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" в целях налогообложения валовая прибыль уменьшается на суммы прибыли от посреднических операций и сделок, если ставка налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, отличается от установленной по основному виду деятельности ставки налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации.

При этом статьей 5 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий организаций" установлено, что в бюджеты субъектов Российской Федерации зачисляется налог на прибыль предприятий и организаций по прибыли, полученной от посреднических операций, сделок, по ставкам, установленным законодательными (представительными) органами субъектов Российской Федерации.

Таким образом, прибыль от посреднических операций, исключаемая в целях налогообложения из валовой прибыли, подлежит обложению налогом на прибыль по повышенным ставкам, а, следовательно, финансовый результат от данного вида деятельности должен определяться отдельно от иных видов деятельности. Внереализационные доходы и расходы предприятий для целей налогообложения не подлежат распределению пропорционально выручке от реализации по видам деятельности, для которых установлены разные ставки налога на прибыль, поскольку действующими нормативными правовыми актами по налогообложению прибыли данное распределение не предусмотрено.

Поскольку судом установлено, что вся выручка получена истцом от проведения посреднических операции, а также имеется внереализационный доход от реализации доли основных средств, налоговая инспекция правомерно посчитала, что выручка от реализации посреднических услуг должна облагаться по ставке 38%, а внереализационный доход - по ставке 30%. Данный вывод суда подтверждается и разъяснениями, данными в письме Министерства финансов Российской Федерации от 26.12.2000 г. N 04-02-05/2.

В результате проверки установлено неправомерное отнесение на себестоимость расходов по оплате питьевой воды "Делан" в сумме 3 050 руб., поскольку эти расходы не обусловлены производственной необходимостью.

Общество включило данные затраты в себестоимость продукции на основании подпунктов "а" и "г" пункта 2 "Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг) включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке (формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли", утвержденного Постановление# Правительства Российской Федерации N 552 от 05.08.92 г. (далее Положение о составе затрат).

В соответствии со статьей 2 Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" объектом обложения налогом является валовая прибыль предприятия, уменьшенная (увеличенная) в соответствии с положениями, предусмотренными названной статьей. Валовая прибыль представляет собой сумму прибыли (убытка) от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества предприятия и доходов от внереализационных операций, уменьшенных на сумму расходов по этим операциям. Прибыль (убыток) от реализации продукции (работ, услуг) определяется как разница между выручкой от реализации продукции (работ, услуг) без налога на добавленную стоимость и акцизов и затратами на производство и реализацию, включаемыми в себестоимость продукции (работ, услуг).

Как предусмотрено подпунктом "а" пункта 2 Положения о составе затрат, в себестоимость продукции (работ, услуг) включаются затраты, непосредственно связанные с производством продукции (работ, услуг), обусловленные технологией и организацией производства, включая материальные затраты и расходы на оплату труда работников, занятых производством продукции, выполнением работ и оказанием услуг, расходы по контролю производственных процессов и качества выпускаемой продукции, сопровождению и гарантийному надзору продукции и устранению недостатков, выявленных в процессе ее эксплуатации. Подпункт "г" пункта 2 Положения о составе затрат в качестве таковых предусматривает затраты некапитального характера, связанные с совершенствованием технологии, а также и организации производства, а также с улучшением качества продукции, повышением ее надежности, долговечности и других эксплуатационных свойств, осуществляемыми в ходе производственного процесса.

В силу статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Относя на себестоимость продукции затраты, именно налогоплательщик должен доказать правомерность своих действий и их производственный характер.

В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться первичными документами. Установлено, что в ходе проверки и с разногласиями по акту истцом не представлены документы, подтверждающие производственный характер использования воды "Делан". Кроме того, из пояснений представителя истца следует, что какие-либо документы, подтверждающие производственный характер затрат по приобретению воды "Делан" на предприятии отсутствуют.

Таким образом, следует признать правильным вывод налоговой инспекции о необоснованном отнесении указанных расходов на себестоимость продукции в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих производственный характер произведенных затрат.

В остальной части решение N 01/1-21-19/7988 от 17.09.2001 г. истец оспаривает в связи с нарушениями налоговой инспекцией процедуры и порядка проведения проверки, указывая на то, что: превышен двухмесячный срок проведения проверки, установленный статьей 89 НК РФ; проверяющие практически не находились на территории проверяемого налогоплательщика, а такой формы проведения выездной налоговой проверки законодательство не предусматривает.

Указанные доводы истца суд считает несостоятельными по следующим основаниям.

Нарушение двухмесячного срока проведения проверки, установленного статьей 89 НК РФ не может служить основанием для признания оспариваемого решения о привлечении ООО "Агентство "Архангельская недвижимость" недействительным.

Из акта проверки следует, что проверка проведена в сроки: 20.04.2001 г., 25.06.2001 г. 29.06.2001 г., 16.07.2001 г. - 31.07.2001 г., 01.08.2001 г. - 10.08.2001 г. Действительно, согласно статье 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено настоящей статьей, в исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 настоящего Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

Однако введение данного срока для налоговых органов направлено на исключение волокиты, необоснованного затягивания проведения проверки, на повышение оперативности ее осуществления, упорядочение налогового производства.

Соблюдение этого срока является обязательным для налоговых органов, однако названный срок не является пресекательным, поскольку последствия нарушения двухмесячного срока проведения проверки прямо не установлены налоговым законодательством. Кроме того, пресекательный характер, как следует из пункта 20 совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и пункта 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", носят только сроки, установленные в статьях 46 (пункт 3), 48 (пункт 3), 113 и 115 НК РФ. В пределах этих сроков налоговые органы обязаны совершать конкретные действия по реализации предоставленных им прав и возложенных на них обязанностей, которые могут быть определенным образом регламентированы, то есть установлена процедура их совершения, включая сроки. Однако сроки совершения этих действий не могут носить пресекательного характера, поскольку находятся в пределах давностных сроков.

Следовательно, двухмесячный срок, установленный статьей 89 НК РФ, носит организационно-правовой характер и не является пресекательным, в связи с чем нарушение его налоговым органом само по себе не является основанием для признания решения налогового органа, принятого за пределами этого срока, недействительным.

Не может служить основанием для признания решения налоговой инспекции недействительным и проведение в рассматриваемом случае выездной налоговой проверки не по месту нахождения налогоплательщика.

При этом суд исходит из того, что нахождение проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика являются не основным и не единственным признаком выездной налоговой проверки. В ходе выездной налоговой проверки, в отличие от камеральной, проверяются все документы, связанные с деятельностью налогоплательщика за проверяемый период. Документы, необходимые для проведения выездной налоговой проверки, налогоплательщик представил в налоговую инспекцию. Кроме того, установлено и не оспаривается истцом, что проверка проводилась не по месту нахождения налогоплательщика по просьбе последнего, о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела заявление от 18.05.2001 г.

Таким образом, и по указанным основаниям оспариваемое решение не подлежит признанию недействительным.

Суд, руководствуясь статьями 95, 124, 132, 134 Арбитражного процессуального кодекса, Российской Федерации,

решил:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Председательствующий Судьи

В.Н. Хромцов А.П. Лепеха

К.А. Сметанин