Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 30 ноября 2018 г. по делу N 33-43152/2018

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Владимировой Н.Ю. и судей Пильгановой В.М., Дегтеревой О.В., с участием прокурора Левенко С.В., при секретаре Сихарулидзе А.Т., заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Пильгановой В.М. дело по апелляционной жалобе фио на решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 27 ноября 2017 года, которым постановлено:

В удовлетворении иска фио к ООО "Фронери Рус" об отмене дисциплинарных взысканий и о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, расходов на ж/д транспорт, расходов на оформление доверенности, замене трудовой книжки и возмещении морального вреда отказать в полном объеме,

УСТАНОВИЛА:

07 июля 2017 года истец фио обратился в Замоскворецкий районный суд г. Москвы с иском к ответчику ООО "Фронери Рус" о признании незаконными и отмене приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности в виде выговора N 5 от 30 мая 2017 года, взыскании компенсации морального вреда в размере сумма

24 августа 2017 года истец фио обратился в Замоскворецкий районный суд г. Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 39 Гражданского правового кодекса Российской Федерации (л.д.179-181 т. 5), к ответчику ООО "Фронери Рус" о признании незаконными и отмене приказов о привлечении к дисциплинарной ответственности в виде выговоров N 2 от 12 мая 2017 года, N 3 от 19 мая 2017 года, N 4 от 26 мая 2017 года, N 6 от 02 июня 2017 года, N 7 от 06 июля 2017 года, N 8 от 07 июля 2017 года, приказа об увольнении N 07-33 от 03 августа 2017 года, восстановлении на работе; взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в размере сумма, судебных расходов в виде расходов на проезд в размере сумма, нотариальных расходов, связанных с оформлением доверенности в размере сумма, обязании произвести замену трудовой книжки на дубликат с удалением записи об увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, взыскании компенсации морального вреда в размере сумма

Требования мотивированы тем, что он с 01 октября 2016 года работал в ООО "Фронери Рус" в должности менеджера по продажам в обособленном подразделении ООО "Фронери Рус" в г.Санкт-Петербурге. В период исполнения трудовых обязанностей неоднократно привлекался к дисциплинарной ответственности вышеуказанными приказами на основании которых он был уволен с занимаемой должности по основанию предусмотренному п.5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. Полагал, что его увольнение, а также привлечение к дисциплинарной ответственности в виде выговоров являлось незаконным, в связи с чем, обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Определением Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 12 октября 2017 года вышеуказанные гражданские дела были объединены в одно производство для совместного рассмотрения (т. 4 л.д. 197).

Замоскворецкий районный суд г. Москвы постановилприведенное выше решение, об отмене которого по доводам апелляционной жалобы просит истец фио

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с ч.ч. 1,2 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы, выслушав истца фио, представителей ответчика по доверенности фио, фио, фио, фио, заключение прокурора Левенко С.В, полагавшей решение суда подлежащим отмене, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для отмены обжалуемого судебного постановления в апелляционном порядке по доводам апелляционной жалобы, изученным материалам дела, имеются.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что 01 октября 2016 года между сторонами был заключен трудовой договор N 109/16 (л.д.19-25,57, т.3), по условиям которого фио был принят на работу в обособленное подразделение ООО "Фронери Рус" в г. Санкт-Петербурге на должность менеджера по продажам Управления развития продаж, Северо-Западного регионального отдела, Группы продаж 2. Согласно п.п. 2.1 и 2.4 трудового договора местом работы истца являлось обособленное подразделение ООО "Фронери Рус" в г. Санкт-Петербурге, расположенное по адресу: 199034, г. Санкт-Петербург, 13-я линия Васильевского острова, д.14 ("Офис"); работа, выполняемая по настоящему Договору, носила разъездной характер, выполнение трудовой функции осуществлялось в пределах г. Санкт-Петербург, Ленинградской области.

Приказом N 2 от 12 мая 2017 года истец был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора, за неисполнение возложенных на него трудовых обязанностей, нарушение пунктов 3.1.1, 3.1.2. и 3.1.3. Трудового договора, пункта 2.8. должностной инструкции менеджера по продажам на территории, что выразилось в неисполнении указания своего непосредственного руководителя фио и отсутствия 04 апреля 2017 года в офисе с 16:00 до 17:00 часов на заранее запланированной встрече с непосредственным руководителем, основанием для чего послужили служебная записка непосредственного руководителя фио от 27 апреля 2017 года (л.д.126 т.3), акт об отсутствии на рабочем месте (л.д.123 т. 3).

24 апреля 2017 года фио было предложено представить объяснения по вышеуказанным фактам нарушения им дисциплины труда (л.д.124 т.3), которые им были представлены 26 апреля 2017 года (л.д.125т.3) и содержали в себе пояснения о том, что он не обязан был находиться по этому адресу, т.к. его работа носит разъездной характер и выполнение трудовых функций осуществляется в пределах г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области, и то, что у него не было возможности приехать к назначенному времени в указанный адрес из-за отсутствия ресурсов.

Приказом N 3 от 19 мая 2017 года истец был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора, за неисполнение возложенных на него трудовых обязанностей, нарушение пунктов 3.1.1, 3.1.2. и 3.1.3. трудового договора, пункта 2.8. должностной инструкции менеджера по продажам на территории, приказа N 1 от 23 января 2017 года, что выразилось в его отсутствии 24 апреля 2017 года в офисе на еженедельном индивидуальном обсуждении плана развития территории с непосредственным руководителем фио; основанием послужили служебная записка непосредственного руководителя фио от 28 апреля 2017 года (л.д.132 т. 3), акт об отсутствии на рабочем месте (л.д.129 т. 3).

26 апреля 2017 года фио, то есть до применения дисциплинарного взыскания, было предложено представить объяснения по вышеуказанным фактам нарушения им дисциплины труда (л.д.130 т.3), которые им были представлены 28 апреля 2017 года (л.д.131 т. 3). В данных объяснениях свое отсутствие на рабочем месте истец обосновал тем, что он не обязан был находиться по этому адресу, т.к. его работа носит разъездной характер и выполнение трудовых функций осуществляется в пределах г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Приказом N 4 от 26 мая 2017 года (л.д.136 т.3) истец был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора, за неисполнение возложенных на него трудовых обязанностей, нарушение пунктов 3.1.1, 3.1.2. и 3.1.3. трудового договора, пункта 2.8. должностной инструкции менеджера по продажам на территории, что выразилось в неисполнении плана работы на неделю с 25 апреля 2017 года по 02 мая 2017 года, основанием для чего послужили служебная записка непосредственного руководителя фио от 10 мая 2017 года (л.д.153 т. 3).

03 мая 2017 года фио было предложено представить объяснения по факту неисполнения плана работы на неделю с 25 апреля 2017 года по 02 мая 2017 года (л.д.150 т. 3), которые им были представлены 05 мая 2017 года по средствам электронной переписки (л.д.151 т. 3). В данных объяснениях он указал, что он не мог выполнить план работы из-за отсутствия ресурсов, в частности "служебного автомобиля".

Приказом N 5 от 30 мая 2017 года (л.д.156 т.3) истец был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора, за неисполнение возложенных на него трудовых обязанностей, нарушение пунктов 3.1.1, 3.1.2. и 3.1.3. Трудового договора, пункта 2.8. должностной инструкции Менеджера по продажам на территории, что выразилось в неисполнении плана работы на неделю с 04 мая 2017 года по 10 мая 2017 года, основанием для чего послужили служебная записка непосредственного руководителя фио от 22 мая 2017 года (л.д.169 т.3).

17 мая 2017 года фио было предложено представить объяснения по факту неисполнения плана работы на неделю с 04 мая 2017г. по 10 мая 2017г. (л.д.166 т.3), которые им были представлены 22 мая 2017 года по средствам электронной переписки (л.д.167 т.3), которые содержали в себе объяснения аналогичные представленным, ранее при привлечении его к дисциплинарной ответственности приказом N 4.

Приказом N 6 от 02 июня 2017 года (л.д.175 т.3) истец был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора, за неисполнение возложенных на него трудовых обязанностей, нарушение пунктов 3.1.1, 3.1.2. и 3.1.3. Трудового договора, пункта 2.8. должностной инструкции Менеджера по продажам на территории, что выразилось в неисполнении плана работы на неделю с 11 мая 2017 года по 15 мая 2017 года, основанием для чего послужили служебная записка непосредственного руководителя фио от 24 мая 2017 года (л.д.178 т.3).

22 мая 2017 года фио было предложено представить объяснения по факту неисполнения плана работы на неделю с 11 мая 2017 года по 15 мая 2017 года (л.д.176 т.3), которые им были представлены 22 мая 2017 года по средствам электронной переписки (л.д.177 т. 3), содержали в себе объяснения аналогичные представленным, ранее при привлечении его к дисциплинарной ответственности приказом N 5 от 30 мая 2017 года.

Приказом N 7 от 06 июля 2017 года (л.д.189 т.3) истец был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора, за неисполнение возложенных на него трудовых обязанностей, нарушение пунктов 3.1.1, 3.1.2. и 3.1.3. Трудового договора, пункта 2.8. должностной инструкции Менеджера по продажам на территории, что выразилось в неисполнении плана работы на неделю с 01 июня 2017 года по 05 июня 2017 года, основанием для чего послужила служебная записка непосредственного руководителя фио от 22 июня 2017 года (л.д.199 т.3).

19 июня 2017 года фио было предложено представить объяснения по факту неисполнения плана работы на неделю с 01 июня 2017г. по 05 июня 2017г. (л.д.197 т.3), которые им были представлены 21 июня 2017 года по средствам электронной переписки (л.д.198 т. 3), согласно которым, он не мог выполнить план работы из-за отсутствия ресурсов, в частности "служебного автомобиля".

Приказом N 8 от 07 июля 2017 года (л.д. 201 т. 3) истец был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора, за неисполнение возложенных на него трудовых обязанностей, нарушение пунктов 3.1.1, 3.1.2 и 3.1.3 трудового договора, пункта 2.8. должностной инструкции Менеджера по продажам на территории, что выразилось в неисполнении плана работы на неделю с 07 июня 2017 года по 13 июня 2017 года, основанием для чего послужила служебная записка непосредственного руководителя фио от 22 июня 2017 года (л.д.214 т.3).

19 июня 2017 года фио было предложено представить объяснения по факту неисполнения плана работы на неделю с 07 июня 2017 года по 13 июня 2017 года (л.д.212 т.3), однако объяснения представлены не были, в связи с чем, 22 июня 2017 года был составлен акт (л.д.213 т.3).

Отказывая в удовлетворении требований о признании недействительными вышеуказанных приказов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт совершения дисциплинарных проступков имел место быть и нашел свое подтверждение в суде, порядок привлечения истца к дисциплинарной ответственности работодателем не нарушен. Судебная коллегия с данным выводом суда первой инстанции соглашается и не находит оснований для отмены решения суда в указанной части по доводам апелляционной истца.

Приказом N 07-33 от 03 августа 2017 года (л.д.216 т.3) фио был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде увольнения по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, основанием для увольнения истца послужило невыполнение им плана работы на неделю с 05 июля 2017 года по 10 июля 2017 года (л.д.217-226 т.3) и наличие ранее примененных к нему дисциплинарных взысканий.

Уведомлением от 10 июля 2017 года истцу было предложено представить объяснения (л.д.227 т.3), которые им были представлены 12 июля 2017 года по средствам электронной почты (л.д.228-229 т. 3), согласно которым он не мог выполнить план работы, так как условия его работы не предусматривают перемещения пешком, а служебный автомобиль предоставлен не был.

Установив вышеуказанные обстоятельства суд, отказывая в удовлетворении требования истца о признании приказа об увольнении N 07-33 от 03 августа 2017 года незаконным и его отмене, восстановлении на работе, суд исходил из того, что у ответчика имелись законные основания для увольнения истца по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, а порядок увольнения, в том числе предусмотренный ст.373 Трудового кодекса Российской Федерации, в части учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя ответчиком соблюден, при этом руководствовался тем, что профсоюзная организация в ООО "Фронери Рус" отсутствует, следовательно, оснований для направления запроса в иную профсоюзную организацию не имеется.

Однако с данным выводом суда первой инстанции не может согласиться судебная коллегия по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 373 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части 1 статьи 81 данного кодекса с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается ( часть 2 статьи 373 Трудового кодекса Российской Федерации).

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от дата N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" судам даны разъяснения о том, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. При этом необходимо иметь в виду, что увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 Трудового кодекса Российской Федерации ( часть 2 статьи 82 Трудового кодекса Российской Федерации). При этом исходя из содержания части 2 статьи 373 Трудового кодекса Российской Федерации увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, если он не представит такое мнение в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае, если он представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, т.е. не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника (подпункт "в" пункта 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от дата N 2).

Из копии заявления фио следует, что он 01 октября 2016 года уведомил ответчика о том, что является членом объединенной первичной профсоюзной организации ООО "НестлеРоссиия" - Черноземье, в данном заявлении он просил ежемесячно и бесплатно перечислять членские профсоюзные взносы из его заработной платы, также в данном заявлении указаны адреса данной первичной организации и Липецкого обкома профсоюза работников АПК Российской Федерации (л.д.192 т.4). Факт получения ответчиком данного заявления подтверждается электронной перепиской между истцом и ответчиком, в рамках определения порядка организации взаимодействия с указанной истцом объединенной первичной профсоюзной организацией ООО "НестлеРоссиия" - Черноземье (л.д.193-195т.4).

В соответствии со ст. 21 Трудового кодекса Российской Федерации, работник имеет право в том числе и на объединение, включая право создавать профессиональные союзы и вступать в них для защиты своих прав и свобод, что также корреспондирует со ст. 30 Конституции Российской Федерации.

Между тем, ответчик в адрес первичной профсоюзной организации ООО "НестлеРоссиия" - Черноземье, членом которой является истец, проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия решения о его увольнении в целях получения мотивированного мнения - не направлял, что является нарушением порядка увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, предусмотренного ч. 2 ст. 82, ст. 373 Трудового кодекса Российской Федерации.

При таком положении вывод суда первой инстанции об отсутствии у работодателя обязанности уведомлять о предстоящем увольнении профсоюзную организацию, созданную для представления интересов работников других предприятий, судебная коллегия признает неверным, в связи с чем, решение суда в части отказа истцу в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене приказа об увольнении N 07-33 от 03 августа 2017 года, восстановлении на работе подлежит отмене, с принятием в данной части по делу нового решения о признании незаконным и отмене приказа об увольнении N 07-33 от 03 августа 2017 года и восстановлении истца на работе в прежней должности менеджера по продажам Управления развития продаж, Северо-Западного регионального отдела, Группы продаж 2 в обособленном подразделении ООО "Фронери Рус" в г. Санкт-Петербурге.

Поскольку увольнении фио признано незаконным и он восстановлен на работе, то исходя из положений ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, судебная коллегия принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В данном случае временем вынужденного прогула является период с 04 августа 2017 года по 30 ноября 2018 года, согласно производственному календарю за 2017 и 2018 годы в указанном периоде было 329 рабочих дней.

В соответствии с ч. ч. 2, 3 ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

В данном случае для расчета среднего заработка истца следует брать период с 01 октября 2016 года по 31 июля 2017 года, поскольку на момент увольнения истец проработал менее 12 месяцев. Из расчета среднего заработка фио, представленного ответчиком, оснований не доверять которому судебная коллегия не находит, следует, что средний дневной заработок истца составляет сумма, соответственно исходя из данного среднего дневного заработка средний заработок за время вынужденного прогула составит сумма (3778,65 х 329), который подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

В силу ч. 1 ст. 237 Трудового кодекса Российской Федерации моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. Поскольку в судебном заседании нашло свое подтверждение нарушение трудовых прав истца, судебная коллегия приходит к выводу о взыскании с ответчика в пользу фио компенсации морального вреда в размере сумма Размер данной компенсации определен судебной коллегией исходя из конкретных обстоятельств дела, с учетом объема и характера причиненных истцу нравственных страданий, отсутствия тяжких необратимых последствий для него, степени вины работодателя.

Поскольку судебная коллегия пришла к выводу об отменен решения суда в вышеуказанной части, то в соответствии с ч. 1 ст. 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и с порядком, установленным ст. ст. 50, 61.1, 61.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации, с ответчика в доход бюджета г. Москвы подлежит взысканию государственная пошлина, размер которой, исходя из удовлетворенных требований истца имущественного и неимущественного характера, согласно п. 1 ст. 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации, составит сумма{13200+ (1243175,85 - 1000000) х 0,5% + 300}.

Решение суда в части отказа в удовлетворении требований истца о взыскании судебных расходов в виде расходов на проезд в размере сумма, нотариальных расходов, связанных с оформлением доверенности в размере сумма, обязании произвести замену трудовой книжки на дубликат с удалением записи об увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации по доводам апелляционной жалобы истцом не обжалуется, в связи с чем, судебной коллегией законность и обоснованность решения суда в данной части не проверяется.

При этом судебная коллегия отмечает, что при восстановлен на работе истец не лишен возможности обратиться к работодателю с заявлением о выдаче дубликата трудовой книжки без записи об увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 27 ноября 2017 года в части отказа фио в удовлетворении исковых требований к ООО "Фронери Рус" о признании незаконным и отмене приказа N 07-33 от 03 августа 2017 года о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда - отменить, принять в данной части новое решение.

Признать незаконным и отменить приказ N 07-33 от 03 августа 2017 года о привлечении фио к дисциплинарной ответственности в виде увольнения.

Восстановить фио на работе в ООО "Фронери Рус" в прежней должности менеджера по продажам в обособленном подразделении ООО "Фронери Рус" в г. Санкт-Петербурге, Управление развития продаж, Северо-Западный региональный отдел, Группа продаж с 08 августа 2017 года.

Взыскать с ООО "Фронери Рус" в пользу фио средний заработок за время вынужденного прогула в размере сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма

Взыскать с ООО "Фронери Рус" в доход бюджета города Москвы государственную пошлину в размере сумма

В остальной части решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 27 ноября 2017 года оставить без изменения, апелляционную жалобу фио - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи