Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 ноября 2009 г. N А57-24482/2008 Судом правомерно удовлетворено заявление о признании недействительным решения налогового органа, поскольку договорами аренды предусмотрено, что срок аренды начинается с даты официального открытия торгового комплекса, и арендаторы до этой даты не имели возможности использовать имущество по назначению (под торговую деятельность), в связи с чем у заявителя отсутствовали операции по безвозмездному оказанию услуг по передаче в аренду нежилых помещений, а у налогового органа отсутствовали основания для доначисления НДС с таких операций (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 3 ноября 2009 г. N А57-24482/2008
(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 ноября 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Меркурий-5", г. Саратов, Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 25.05.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу N А57-24482/2008,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Меркурий-5", г. Саратов, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова, о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Меркурий-5" (далее - ООО "Меркурий-5", заявитель, налогоплательщик) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова (далее - ИФНС по Фрунзенскому району г. Саратова, налоговый орган) от 21.08.2008 N 1004 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 548208,73 руб.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 25.05.2009 заявленные ООО "Меркурий-5" требования удовлетворены частично, признано недействительным решение налогового органа от 21.08.2008 N 1004 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения заявителя уменьшить, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2007 года в сумме 373153,63 руб.

В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении его требований о признании недействительным оспариваемого решения о доначислении НДС за 4 квартал 2007 года в сумме 175055,83 руб.

В своей кассационной жалобе Инспекция просит отменить судебные акты в части признания недействительным решения от 21.08.2008 N 1004 в части предложения заявителю уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2007 года в сумме 373153,63 руб. налоговый орган полагает, что судами допущено нарушение норм материального права

Отзывы на кассационные жалобы не представлены.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, своих представителей для участия в нем не направили.

В соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке, установленном статьей 286 АПК РФ, законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как видно из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации, представленной ООО "Меркурий-5", установлен факт завышения НДС, предъявленный к возмещению из бюджета за 4 квартал 2007 года в сумме 612398,00 руб., о чем составлен акт проверки от 29.07.2008 N 1889 (т. 1 л.д. 15-23).

Рассмотрев акт проверки, налоговый орган вынес решение от 21.08.2008 N 1004, которым отказал в привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения и предложил уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2007 года в сумме 612398,00 руб. (т. 1 л.д. 6-14).

Полагая, что в части указания уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 612398,00 руб. решение налогового органа N 1004 от 21.08.2008 является незаконным, нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования частично, признал недействительным обжалуемео решение в части предложения налогоплательщику уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2007 года в сумме 373153,63 руб.

Суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и закону.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов.

Согласно пункту 1 статьи 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Одной из особенностей налога на добавленную стоимость является то, что его налоговая база отличается от объекта налогообложения. Это, в частности, отражено в статье 162 НК РФ, которая регламентирует порядок формирования налоговой базы при расчетах по оплате товаров (работ, услуг).

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 Кодекса, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 380 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток как способ обеспечения обязательств, выполняет одновременно три функции: удостоверяющую факт заключения договора, обеспечительную и платежную.

При этом обеспечительная функция задатка состоит в том, что он имеет целью предотвратить неисполнение сторонами договора, влекущего для них неблагоприятные последствия, предусмотренные пунктом 2 статьи 381 ГК РФ.

Следовательно, задаток обеспечивает исполнение договора полностью.

Правила о задатке не применяются при ненадлежащем исполнении договора. Поскольку в силу статьей 380-381 ГК РФ задаток обеспечивает исполнение договора полностью и не применяется при ненадлежащем его исполнении, то с момента начала исполнения продавцом основного обязательства обеспечительная функция задатка прекращается.

Таким образом, с момента заключения основных договоров, и их фактического исполнения, уплаченный задаток перестает быть таковым, утрачивает свойства обеспечительного платежа, поскольку в силу положений статьи 381 ГК РФ не может быть возвращен арендаторам и должен быть зачтен в счет платежей за аренду помещений.

Следовательно, с этого момента суммы, определенные сторонами по договору в качестве задатка, могут рассматривается только как суммы, внесенные покупателем в счет причитающихся с него платежей и, соответственно, должны включаться в выручку от реализации в период их поступления продавцу.

Судебными инстанциями установлено, из материалов дела следует, что в период с 19 по 20.11.2007 ООО "Меркурий-5" заключило договоры аренды нежилых помещений NN 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40 с арендаторами Гула Р.В., ИП Кистанов Артем Михайлович, ИП Шевырталова Людмила Евгеньевна, ИП Скоробогатая Кадрия Ирыковна, ООО "ТОП-КНИГА", ООО "Ле Панталон", ИП Савченко Сергей Сергеевич, ООО "Позитив", ИП Карамышева Эльвира Юрьевна, ИП Ведменская Елена Павловна, ИП Смирнов Алексей Александрович, ИП Митрофанов Вячеслав Викторович, ИП Тальнов Игорь Евгеньевич, ИП Горяйнов Роман Анатольевич, ИП Гаврилов Алексей Викторович, ИП Сенкевич Александр Александрович, ИП Каткова Ольга Николаевна, ООО "ПМ".

Согласно пунктам 6.1 названных договоров на счет Арендодателя в качестве обеспечения выполнения Арендатором обязательств по договору аренды и наступления страхового случая, вносится страховой депозит (задаток). Пунктом 6.2 предусмотрено, что задаток может рассматриваться как авансовый платеж за последний месяц аренды.

По договорам NN 21, 23, 25, 26, 28 от 19.11.2007, NN 32, 33 от 20.11.2007, N 38 от 20.12.2007 арендаторами был уплачен страховой депозит (задаток) в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС, если иное не предусмотрено данной статьей Кодекса, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав или день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 ст. 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 НК РФ, увеличивается на суммы, полученные в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Таким образом, судебные инстанции обоснованно пришли к выводу, что для целей налогообложения вышеуказанные платежи являлись авансовыми платежами, уплачиваемыми в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды и подлежали включению в налоговую базу при исчислении налога на добавленную стоимость в соответствующем налоговом периоде.

Следовательно, в данном случае применительно к нормам главы 21 НК РФ суммы, перечисленные ООО "Меркурий-5" денежные средства в счет платежей по договора, которые определены сторонами в качестве задатка, подлежали в силу пункта 1 статьи 162 НК РФ включению в базу, облагаемую НДС, в момент их поступления налогоплательщику, в связи с чем вывод налогового органа о занижении обществом налоговой базы по НДС на сумму этих платежей следует признать правомерным.

Судебные инстанции правомерно отклонил ссылку общества на то, что договор N 38 от 20.12.2007 расторгнут 21.01.2008, депозит подлежал возврату и, следовательно, с него не может быть исчислен НДС, поскольку, договор был расторгнут в 1 квартале 2008 года и доказательств того, что задаток был возвращен арендатору в 4 квартале 2007 года ООО "Меркурий-5" суду не представлено.

В ходе проведения налоговой проверки ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова был также сделан вывод о занижении ООО "Меркурий-5" НДС на сумму 396428,49 руб., в связи с неисчислением налога по безвозмездно переданным услугам по сдаче помещений в аренду по договорам от 19.11.2007 NN 21-23, NN 25-30, от 20.11.2007 NN 31-35, N 37 и N 39.

Оценив представленные доказательства, судебные инстанции установили, что у налогоплательщика отсутствовали операции по безвозмездному оказанию услуг по передаче в аренду нежилых помещений в 4 квартал 2007 года, а у налогового органа отсутствовали основания для доначисления НДС с таких операций.

Согласно статье 611 ГК РФ арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества.

На основании пункта 1 статьи 612 ГК РФ арендодатель отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующие пользованию им, даже если во время заключения договора аренды он не знал об этих недостатках.

В соответствии с пунктом 1.6 договоров аренды и приказом о назначении даты открытия АТК "Арена" от 10.12.2007 N 33, ООО "Меркурий-5" заключило дополнительные соглашения к договорам аренды, из которых следует, что пунктом 3.5 договоров излагается в новой редакции, в соответствии с которой арендная плата подлежит начислению и уплате, начиная с 01.01.2008 (по договорам от 19.11.2007 NN 21-23, NN 25-27, N 29, N 30, от 20.11.2007 NN 31-34 и N 39) и с 21.12.2007 (по договорам от 19.11.2007 N 28, от 20.11.2007 NN 35, 37).

Открытие торгово-административного комплекса "Арена" было назначено на 21.12.2007, однако в связи с неготовностью эскалаторов открытие подвального помещения, второго и третьего этажей назначено на 01.01.2008. Между тем, помещения, переданные в аренду по договорам от 19.11.2007 NN 21-23, NN 25-27, N 29, N 30, от 20.11.2007 NN 31-34 и N 39 и находящиеся в подвальном помещении, на втором и третьем этаже АТК "Арена", в силу своих конструктивных особенностей не могли быть использованы под магазин без действующего эскалатора.

Воспользовавшись предоставленным статьей 612 ГК РФ правом на соразмерное уменьшение арендной платы, в связи с неготовностью эскалатора арендаторы по названным договорам обратились с письмами к арендодателю о начислении арендной платы с 01.01.2008, а в случаях перечисления арендной платы в ноябре, декабре 2007 года с просьбой зачесть ее в счет погашения арендной платы за январь 2008 года (копии приобщены к материалам дела).

В соответствии с пунктом 1.6 договоров аренды и приказом о назначении даты открытия АТК "Арена" от 10.12.2007 N 33, ООО "Меркурий-5" заключило дополнительные соглашения к договорам аренды, копии которых приобщены к материалам дела, из которых следует, что пункт 3.5 договоров излагается в новой редакции, в соответствии с которой арендная плата подлежит начислению и уплате, начиная с 01.01.2008 (по договорам от 19.11.2007 NN 21-23, NN 25-27, N 29, N 30, от 20.11.2007 NN 31-34 и N 39) и с 21.12.2007 (по договорам от 19.11.2007 N 28, от 20.11.2007 NN 35, 37).

Учитывая изложенное, суд правомерно пришел к выводу, что поскольку, договорами аренды предусмотрено, что срок аренды начинается с даты официального открытия торгового комплекса, которая установлена приказом от 10.12.2007 N 33, и арендаторы до этой даты не имели возможности использовать имущество по назначению (под торговую деятельность), в связи с чем, дополнительными соглашениями к договорам аренды, установлены иные сроки начисления и уплаты арендной платы (с 01.01.2008 и с 21.12.2007), у заявителя отсутствовали операции по безвозмездному оказанию услуг по передаче в аренду нежилых помещений в 4 квартал 2007 года, а у налогового органа отсутствовали основания для доначисления НДС с таких операций.

Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Судами установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Выводы судов с учетом конкретных обстоятельств дела не противоречат положениям действующего налогового законодательства.

Поскольку дело рассмотрено судами полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, правовых оснований для отмены судебных актов и удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 25.05.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу N А57-24482/2008 оставить без изменений, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Меркурий-5", г. Саратов, Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.