Решение Арбитражного суда Рязанской области от 19 февраля 2010 г. N А54-106/2010 Суд отказал в удовлетворении требования Управления внутренних дел о привлечении предпринимателя к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), так как деятельность по организации и проведению азартных игр вне игровых зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (извлечение)

Решение Арбитражного суда Рязанской области
от 19 февраля 2010 г. N А54-106/2010
(извлечение)

Судья Арбитражного суда Рязанской области,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Р.Е.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления внутренних дел по Рязанской области к индивидуальному предпринимателю Ю.А.В., Рязанская область о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при участии в заседании:

от заявителя - С.Д.Н., старший инспектор, доверенность N 1/65 от 20.01.2010, паспорт;

от лица, привлекаемого к ответственности - не явился, извещен надлежащим образом, имеется заявление о рассмотрении дела в его отсутствие.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 18.02.2010 до 11 час. 00 мин. 19.02.2010.

установил: Управление внутренних дел по Рязанской области (далее - УВД по Рязанской области, Управление) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Ю.А.В. (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель Управления поддерживает заявление о привлечении предпринимателя Ю.А.В. к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания изложены в заявлении.

В судебном заседании 18.02.2010 был допрошен свидетель С.А.В., показания свидетеля занесены в протокол судебного заседания от 18.02.2010.

Представитель лица, привлекаемого к ответственности, в судебное заседание не явился, имеется заявление о рассмотрении дела в его отсутствие. В отзыве предприниматель отрицает факт нарушения законодательства о проведении лотереи.

Дело об административном правонарушении, в соответствии со статьями 156, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрено судом в отсутствие предпринимателя, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует: предприниматель Ю.А.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 27.05.2005 за основным государственным регистрационным номером 305621514700018 (л.д. 44). 03.07.2009 между ООО "Я" (организатор) и предпринимателем Ю.А.В. (оператор) заключен договор N 343. Согласно данному договору организатор поручает, а оператор принимает на себя обязательство по проведению Всероссийских стимулирующих лотерей и выплачивать выигрыши по ним. Лотерея проводится с целью стимулирования Компьютерного клуба. Оператор проводит лотерею, используя собственное оборудование. Исключительной территорией проведения договора является Компьютерный клуб по адресу: г. Рязань, ул. Ш., д. 8А (л.д. 41-43).

02.07.2009 между ООО "Торговый дом "Т" (продавец) и предпринимателем Ю.А.В. (покупатель) заключен договор купли-продажи развлекательных аппаратов в количестве 15 экземпляров (л.д. 36-40).

На основании заявления от 22.12.2009 (л.д. 6), 23.12.2009 сотрудниками УВД по Рязанской области, с участием оператора клуба Л.Н.В., был проведен осмотр игорного клуба и электронного оборудования по адресу: г. Рязань, ул. Ш., д. 8А, принадлежащего предпринимателю Ю.А.В., о чем составлен протокол осмотра помещений, территорий от 23.12.2009 (л.д. 7). В протоколе осмотра отражено, что на момент начала осмотра, в помещении клуба за электронным автоматом под номером N 4 находился молодой человек, который осуществлял игру путем нажатия на кнопки, менял ставку, количество линий, нажимал на кнопку "старт" осуществлял игру.

23.12.2009 сотрудниками УВД по Рязанской области, с участием оператора клуба Л.Н.В., в присутствии понятых произведено изъятие развлекательных аппаратов в количестве 7 штук, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов от 23.12.2009 (л.д. 8).

28.12.2009 по результатам проверки в присутствии предпринимателя Ю.А.В. составлен протокол об административном правонарушении N 62 ФЛ 09 043977, предприниматель Ю.А.В. отказался от дачи объяснений на основании статьи 51 Конституции Российской Федерации (л.д. 13).

С целью привлечения предпринимателя Ю.А.В. к ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Управление внутренних дел по Рязанской области обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив представленные материалы, доводы представителя Управления, показания свидетеля С.А.В., суд пришел к выводу, что к предпринимателю Ю.А.В. не подлежат применению меры административной ответственности, предусмотренные частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исходя из следующего.

Деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации урегулирована Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в ред. от 24.07.2009).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Под игорной зоной понимается часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 7 статьи 4 Закона).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений (пункты 4, 5 статьи 5 Закона).

В статье 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

В соответствии с п. 1 ст. 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации лотерея - это игра, основанная на риске, то есть игра, в которой организатор (оператор) устанавливает правила и предоставляет призы, а участник выполняет правила и без внесения платы получает негарантированную возможность получения приза, причем эта возможность зависит от воли случая.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (ред. от 23.07.2008), лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу пункта 9 статьи 2 данного Закона, оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства. Таким образом, суд считает, что предприниматель Ю.А.В. не вправе заниматься указанным видом деятельности, а именно не может являться оператором стимулирующей лотереи "Ступеньки". Вместе с тем, данное нарушение не подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В силу ч. 3 ст. 3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В соответствии с п. 1 ст. 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации лотерея - это игра, основанная на риске, то есть игра, в которой организатор (оператор) устанавливает правила и предоставляет призы, а участник выполняет правила и без внесения платы получает негарантированную возможность получения приза, причем эта возможность зависит от воли случая.

Как следует из материалов дела, стимулирующая лотерея "Ступеньки" по способу ее проведения является бестиражной. Согласно Условиям стимулирующей лотереи "Ступеньки", лотерея по способу формирования ее призового фонда является лотереей, право на участие в которой не связано с внесением платы участником. Призовой фонд формируется за счет средств организатора стимулирующей лотереи - ООО "Я", не предусматривает выручки и целевых отчислений. Для того, чтобы стать ее участником, необходимо в срок с 16.02.2009 по 15.02.2010, воспользоваться предоставляемыми услугами в любой из точек Интернет-клубов "Инет+" Компьютерных клубов; предъявить промоутеру в указанном клубе кассовый чек, подтверждающий приобретение услуги; получить от промоутера скретч-карту "Ступенька", дающую возможность участия в розыгрыше призового фонда путем стирания специальных защитных слоев (л.д. 22-27).

С учетом изложенного, лотерея "Ступеньки" содержит все обязательные признаки стимулирующей лотереи:

участник не вносит платы за участие;

призовой фонд формируется за счет средств организатора;

- сторонами заключается договор, в соответствии с которым оператор проводит розыгрыш призов, а участник приобретает право на приз, если он будет признан победителем в соответствии с условиями лотереи;

- участник розыгрыша рискует, подвергается случайности, результат проведения розыгрыша невозможно предопределить (фактор риска).

Как установлено судом и подтверждено свидетелем С.А.В., за 100 руб. С.А.В. приобрел время (10 мин.), позволяющее работать на компьютере, оператор зала набила ему с ключа сто бонусных баллов. Довод представителя Управления о том, что предпринимателем допускалось неоднократное участие одного участника в розыгрыше, тогда как лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц, отклоняется как не основанный на законе. Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" такой нормы не содержит.

Суд пришел к выводу, что материалы проверки свидетельствуют о том, что в момент осуществления проверки оператором клуба фактически допущены нарушения Условий проведения стимулирующей лотереи "Ступеньки". Факт осуществления предпринимателем Ю.А.В. азартных игр не доказан. Иные документальные доказательства, свидетельствующие об осуществлении предпринимателем Ю.А.В. азартных игр, в материалы судебного дела не представлены.

Часть 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ с 01.07.2009 деятельность по организации и проведению азартных игр вне игровых зон не подлежит лицензированию и является запрещенной (кроме деятельности по проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах). Следовательно, нарушение прямого запрета на осуществление такой деятельности не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). С 01.07.2009 положения пунктов 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона о лицензировании определенных видов деятельности по организации и проведению азартных игр, утратили силу. Поэтому проведение прямо запрещенной деятельности, на которую в силу закона не может быть выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии. Указанный вывод соответствует правовой позиции суда Двадцатого арбитражного апелляционного суда, изложенной в постановлениях от 17.12.2009 по делу N А54-5362/2009, от 22.12.2009 по делу N А54-5078/2009.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требования Управления внутренних дел по Рязанской области следует отказать.

На основании статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возвратить предпринимателю Ю.А.В. развлекательные аппараты в количестве 7 штук, изъятые на основании протокола изъятия вещей и документов от 23.12.2009.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В удовлетворении требования Управления внутренних дел по городу Рязани о привлечении предпринимателя Ю.А.В., родившегося 15.05.1968 в г. Рязани, зарегистрированного по адресу: Рязанская область, Спасский район, с. Панино, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя 27.05.2005 за основным государственным регистрационным номером 305621514700018, к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

2. Возвратить индивидуальному предпринимателю Ю.А.В., родившемуся 15.05.1968 в г. Рязани, зарегистрированному по адресу: Рязанская область, Спасский район, с. Панино, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя 27.05.2005 за основным государственным регистрационным номером 305621514700018, развлекательные аппараты в количестве 7 штук, изъятые на основании протокола изъятия вещей и
документов от 23.12.2009.

3. Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Рязанской области.

На решение, вступившее в законную силу, может быть подана кассационная жалоба в порядке и сроки, установленные статьями 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.