Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 мая 2009 г. N А05-10778/2008 Дело передано на новое рассмотрение, так как на дату рассмотрения дела судом кассационной инстанции Конституционным Судом РФ была сформирована правовая позиция, которая при определенных обстоятельствах ставит под сомнение результаты проведенной налоговым органом повторной выездной налоговой проверки, исследование и оценка этого обстоятельства имеет существенное значение для правильного разрешения спора

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 20 мая 2009 г. N А05-10778/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Дмитриева В.В., судей Асмыковича А.В., Корпусовой О.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Экс-металл" Заборской П.В. (доверенность от 11.01.2009 N 1), от Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу Мартынова Д.В. (доверенность от 12.01.2009 N 10-08), Дроздова С.П. (доверенность от 08.05.2009 N 10-08),

рассмотрев 19.05.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экс-металл" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 11.01.2009 по делу N А05-10778/2008 (судья Полуянова Н.М.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Экс-металл" (далее - Общество, ООО "Экс-металл") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - Управление) от 05.06.2008 N 12-37/08782.

Решением суда первой инстанции от 11.01.2009 Обществу отказано в удовлетворении заявления.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе ООО "Экс-металл", ссылаясь на нарушение и неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит отменить решение от 11.01.2009 и принять новый судебный акт. Податель жалобы указывает на то, что период (с 28.01.2005 по 30.09.2006), охваченный проведенной Управлением повторной выездной проверкой, уже являлся предметом налогового контроля, по результатам которого налоговым органом выносились решения, признанные незаконными вступившими в законную силу судебными актами по делам N А05-3485/2006-22, А05-4842/2006-11, А05-6385/2006-22, А05-8079/2006-34, А05-11227/2006-35, А05-11039/2006-36, А05-12840/2006-13, А05-702/2007, А05-1983/2007.

По мнению Общества, указанный довод необоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П "По делу о проверке конституционности положения, содержащегося в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Варм" (далее - Постановление Конституционного Суда N 5-П) недопустим пересмотр налоговым органом обстоятельств, ранее установленных решением суда, вступившим в законную силу; проверка законности и обоснованности судебных актов осуществляется лишь посредством рассмотрения дела судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций; судебный акт, принятый по спору между действующим от имени государства налоговым органом и налогоплательщиком, впредь до его опровержения в судебном порядке не может быть отвергнут никаким другим налоговым органом, в том числе вышестоящим. В связи с этим, по мнению ООО "Экс-металл", вступившие в законную силу судебные акты, определяющие права и обязанности Общества в сфере исчисления и уплаты налогов в спорный период, не могут быть преодолены путем принятия вышестоящим налоговым органом ненормативного акта, пересматривающего права и обязанности налогоплательщика. Кроме того, податель жалобы указывает на то, что в ходе проверки ООО "Экс-металл" представило в Управление надлежаще оформленные счета-фактуры и платежные поручения, подтверждающие фактическую оплату товара (лома и отходов черных металлов), приобретенного у поставщиков - ООО "Ивушка", ООО "Лотос", ООО "Архоптторг", ООО "Денет", ООО "Фреза", ООО "Фокс", ООО "Феррум", ООО "Норд", ООО "Архангельская областная автобаза", ООО "Багира", ООО "Виктория", ООО "Экстра-плюс", ООО "Усть-металл-сбыт" и ЗАО "Волготрансмет", а также свидетельствующие об уплате сумм налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в стоимости этого товара; получение Обществом товара от указанных поставщиков подтверждается товарными накладными, составленными по форме ТОРГ-12 и приемо-сдаточными актами. ООО "Экс-металл" также считает, что вывод Управления о приобретении заявителем лома металлов у физических лиц, а не у названных поставщиков - носит предположительный характер.

В отзыве на жалобу Управление просит оставить решение от 11.01.2009 без изменения, считая выводы суда первой инстанции обоснованными. Кроме того, ответчик находит несостоятельной ссылку Общества на Постановление Конституционного Суда N 5-П, поскольку результаты первоначальной выездной налоговой проверки ООО "Экс-металл" в судебном порядке не обжаловало.

В судебном заседании представитель ООО "Экс-металл" поддержал доводы жалобы, а представители Управления привели доводы, изложенные в оспариваемом Обществом решении.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, Управление провело повторную выездную проверку соблюдения Обществом законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет НДС за период с 28.01.2005 по 30.09.2006, налога на доходы физических лиц за период с 28.01.2005 по 30.11.2006 и других налогов за период с 28.01.2005 по 31.12.2005.

В ходе проверки Управлением установлено:

завышение Обществом НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, на 53 573 315 руб., в том числе: за октябрь 2005 года - на 12 296 431 руб., за ноябрь 2005 года - на 4 165 961 руб., за декабрь 2005 года - на 4 777 238 руб., за февраль 2006 года - на 4 436 412 руб., за апрель 2006 года - на 3 629 681 руб., за май 2006 года - на 5 832 255 руб., за июнь 2006 года - на 6 305 663 руб., за июль 2006 года - на 8 892 205 руб. и за сентябрь 2006 года - на 3 237 469 руб.;

неуплата Обществом 52 127 руб. НДС по сроку уплаты 20.01.2006 и 298 108 руб. НДС по сроку уплаты 21.08.2006;

неуплата 6 179 108 руб. налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, а также 16 636 060 руб. налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, по сроку уплаты 28.03.2006;

непредставление ООО "Экс-металл" в установленный срок документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах, в количестве 2 417 штук.

Выявленные в ходе проверки нарушения отражены в акте от 28.04.2008 N 12-37/2381.

По результатам проверки Управлением принято решение от 05.06.2008 N 12-37/08782, согласно которому Обществу предложено уплатить 76 738 749 руб. налогов, в том числе 350 236 руб. НДС "по операциям реализации на внутреннем рынке", 53 573 315 руб. НДС "по операциям реализации на экспорт", 6 179 108 руб. налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, и 16 636 060 руб. налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации; начислено 20 449 565 руб. 28 коп. пеней, в том числе 13 888 683 руб. 47 коп. за несвоевременную уплату НДС, 1 776 905 руб. 50 коп. за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, и 4 783 976 руб. 31 коп. пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации. Этим же решением ООО "Экс-металл" привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания 4 633 081 руб. налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату указанных сумм налогов, а также в виде взыскания 120 850 руб. налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов в количестве 2417 штук.

ООО "Экс-металл" оспорило решение Управления от 05.06.2008 N 12-37/08782 в судебном порядке.

Кассационная коллегия, исследовав доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, установила следующее.

В ходе проверки Управление выявило занижение Обществом на 22 815 168 руб. налога на прибыль за 2005 год в связи с необоснованным включением в состав расходов, связанных с производством и реализацией, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, следующих расходов:

- 118 316 105 руб. на приобретение лома и отходов черных металлов у поставщиков - ООО "Ивушка", ООО "Лотос", ООО "Архоптторг", ООО "Денет", ООО "Фреза", ООО "Фокс", ООО "Феррум", ООО "Норд" и ООО "Архангельская областная автобаза";

- 1 616 189 руб. на приобретение лома и отходов черных металлов у ООО "Усть-металл-сбыт";

- 3 755 579 руб. - на приобретение лома и отходов черных металлов у ЗАО "Волготрансмет", у ООО "Феррум", у ООО "Волго-Вятская сталь", ООО "Регата" и ООО "ПК "Втормет".

Кроме того, Управление сделало вывод о неправомерном предъявлении Обществом к возмещению из бюджета 53 573 315 руб. НДС, уплаченных при приобретении лома и отходов черных металлов в октябре - декабре 2005 года, феврале, апреле-июле и сентябре 2006 года у поставщиков - ООО "Ивушка", ООО "Лотос", ООО "Архоптторг", ООО "Денет", ООО "Фреза", ООО "Фокс", ООО "Феррум", ООО "Норд", ООО "Архангельская областная автобаза", ООО "Багира", ООО "Виктория", ООО "Экстра-плюс", ООО "Усть-металл-сбыт" и ЗАО "Волготрансмет".

Управление считает, что указанные расходы и налоговые вычеты Обществом документально не подтверждены, поскольку товарные накладные, представленные Обществом в подтверждение получения лома от указанных организаций, не соответствуют форме ТОРГ-12; приемо-сдаточные акты, оформленные сотрудниками ООО "Экс-металл", составлены не по установленной форме. В первичных учетных документах, в том числе приемо-сдаточных актах, а также в счетах-фактурах указана недостоверная информация о местонахождении продавцов; не представлены товарно-транспортные накладные.

Управление также указывает на то, что у организаций-поставщиков нет необходимых условий для осуществления сделок по поставке лома и отходов черных металлов, а именно: отсутствуют персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства, а также оборудование, необходимое для поставки лома и отходов черных металлов. Кроме того, Управление ссылается на показания физических лиц, из которых следует, что фактически заявитель приобретал лом у этих физических лиц, а не у названных организаций - поставщиков.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено право налогоплательщика уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Документально подтвержденными расходами считаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ при исчислении НДС налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам, в частности, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории Российской Федерации, на основании оформленных в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцами, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов (пункт 2 статьи 171, пункт 1 статьи 172 НК РФ).

Из материалов дела видно и Управлением не опровергается, что в материалы дела представлены счета-фактуры, выставленные Обществу указанными поставщиками, содержащие все сведения и реквизиты, указанные в статье 169 НК РФ, а также платежные поручения, подтверждающие оплату этих счетов-фактур, с учетом НДС.

Связь спорных расходов с осуществляемой Обществом деятельностью, направленной на получение дохода, Управлением не оспаривается.

Из материалов дела следует, что обоснованность предъявления ООО "Экс-металл" в октябре - декабре 2005 года, феврале, апреле-июле и сентябре 2006 года к вычету сумм НДС, уплаченных указанным выше поставщикам, являлась предметом рассмотрения в рамках судебных дел N А05-3485/2006-22, А05-4842/2006-11, А05-6385/2006-22, А05-8079/2006-34, А05-11227/2006-35, А05-11039/2006-36, А05-12840/2006-13, А05-702/2007 и А05-1983/2007.

Так, при рассмотрении дела N А05-3485/2006-22 суды установили, что в октябре 2005 года Общество правомерно предъявило к возмещению 17 052 013 руб. НДС, уплаченных при приобретении товара (лома и отходов черных металлов) у указанных поставщиков. При этом на основании материалов дела судами выявлено, что полученный от поставщиков товар, который в дальнейшем реализован на экспорт, принят Обществом на учет на основании товарных накладных и приемо-сдаточных актов. Фактический экспорт товара подтверждается представленными Обществом грузовыми таможенными декларациями и товаросопроводительными документами, содержащими необходимые отметки таможенных органов. Уплата НДС в бюджет поставщиками экспортируемого Обществом товара подтверждается материалами дела и не оспаривается налоговым органом. Суды также отклонили доводы налогового органа о непредставлении товарно-транспортных накладных, поскольку условиями договоров Общества с поставщиками обязанность по доставке товара покупателю (ООО "Экс-металл") возложена на продавцов.

По результатам рассмотрения дела N А05-4842/2006-11 суды признали правомерным предъявление Обществом к вычету 2 315 683 руб. НДС в ноябре 2005 года, установив аналогичные обстоятельства.

При рассмотрении дела N А05-6385/2006-22 признано обоснованным предъявление Обществом к возмещению в декабре 2005 года сумм налога, уплаченных ООО "Лотос", ООО "Денет" и ООО "Фокс".

При рассмотрении дела N А05-8079/2006-34 суды признали незаконным отказ Обществу в возмещении 2 463 367 руб. НДС за февраль 2006 года, установив факты получения Обществом лома и отходов черных металлов от ООО "Экс-металл", ООО "Денет", ООО "Фокс", ООО "Архангельская областная база" и ООО "Константа", принятия Обществом указанного товара на учет на основании товарных накладных и приемо-сдаточных актов и его дальнейшей реализации на экспорт. В решении, оспариваемом Обществом в рамках указанного дела, Инспекция не заявляла о наличии недостатков в представленных Обществом товарных накладных и приемо-сдаточных актах. Кроме того, суды установили, что условиями договоров ООО "Экс-металл" с ООО "Денет", ООО "Фокс", ООО "Архангельская областная база" и ООО "Константа", обязанность по доставке товара покупателю возложена на продавцов.

В судебных актах по делу N А05-11039/2006-36 суды признали правомерным предъявление Обществом к вычету 3 099 923 руб. НДС за апрель 2006 года, указав в том числе на то, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что поставщики товара - ООО "Константа", ООО "Источник", ООО "Виктория", ООО "Феррум" и ООО "Норд" не осуществляли реальные хозяйственные операции. Отсутствуют и доказательства вовлечения в процесс поставки товара и расчетов за него исключительно организаций, правомерность регистрации и реальность деятельности которых вызывают сомнения.

Аналогичные выводы сделаны в судебных актах по делу N А05-12840/2006-13, которыми признан необоснованным отказ Обществу в возмещении 4 508 736 руб. НДС за июнь 2006 года.

По итогам рассмотрения дела N А05-11227/2006-35 суды признали неправомерным отказ налогового органа в возмещении Обществу 2 829 624 руб. НДС за май 2006 года, признав не соответствующим материалами дела вывод Инспекции о фиктивности сделок Общества с ООО "Константа", ООО "Источник" и ООО "Виктория". Как указали суды, Инспекция не ссылается на недостаточность, недостоверность или противоречивость представленных Обществом документов. Напротив, согласно докладной записке старшего государственного налогового инспектора от 14.09.2006 N 14-23-412 документы представлены Обществом в полном объеме, содержащиеся в них сведения "имеют взаимоувязку всех данных".

В судебных актах по делу N А05-702/2007 признано правомерным предъявление Обществом к возмещению 6 364 574 руб. НДС за июль 2006 года и также указано, что налоговым органом не представлено доказательств, того, что поставщики - ООО "Константа", ООО "Виктория", ООО "Экстра-плюс", ООО "Феррум" и ООО "Багира" не осуществляли реальные хозяйственные операции с ООО "Экс-металл".

При рассмотрении дела N А05-1983/2007 суды признали незаконным отказ Обществу в возмещении 2 495 229 руб. НДС за сентябрь 2006 года, также указав на реальность сделок Общества с ООО "Константа", ООО "Виктория" и ООО "Экстра-плюс" и на отсутствие ссылок налогового органа на невыполнение ООО "Экс-металл" условий, установленных статьей 172 НК РФ.

Таким образом, в рамках указанных дел проверялись те же налоговые периоды и сделки, что и в настоящем деле. Поэтому вывод суда о том, что вышеуказанные судебные акты не установили каких-либо обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела необоснован.

Кроме того, решениями Инспекции, оспариваемыми в рамках указанных дел, Обществу отказано в возмещении НДС по сделкам с указанными поставщиками только частично.

Из судебных актов по перечисленным делам следует, что доводы Инспекции о неправомерном предъявлении Обществом к возмещению сумм НДС, уплаченных указанным поставщикам, основаны только на выводах о недобросовестности этих поставщиков.

При рассмотрении перечисленных дел суды отклонили указанные доводы налогового органа, поскольку обстоятельства, на которые он ссылается, не могут служить основанием для непринятия к уменьшению суммы НДС, указанной Обществом-экспортером в декларациях, и не являются доказательством недобросовестности самого Общества или его неосмотрительности при выборе контрагентов. Ссылаясь на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, пункт 7 статьи 3 НК РФ и постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суды указали на то, что налогоплательщик не несет ответственность за действия поставщиков и правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Инспекция обращалась в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлениями о пересмотре судебных актов по делам N А05-4842/2006-11, А05-8079/2006-34, А05-11227/2006-35, А05-11039/2006-36, А05-12840/2006-13, А05-702/2007, А05-1983/2007 в порядке надзора.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отказал в передаче указанных дел в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора, указав на правомерность выводов судов.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции сделал выводы противоположные тем, которые изложены в судебных актах по делам N А05-3485/2006-22, А05-4842/2006-11, А05-6385/2006-22, А05-8079/2006-34, А05-11227/2006-35, А05-11039/2006-36, А05-12840/2006-13, А05-702/2007, А05-1983/2007, в том числе сослался на непредставление Обществом надлежащим образом оформленных товарных накладных, несмотря на то, что их наличие было установлено судебными актами по названным делам.

Отклоняя ссылки Общества на судебные акты по указанным делам, суд первой инстанции указал, что в настоящем деле оспариваются результаты повторной выездной налоговой проверки, налоговым органом исследовался и судом проверялся различный объем доказательств.

Вместе с тем, доводы Управления, приводимые в настоящем дел, аналогичны доводам налогового органа, исследованным судами при рассмотрении указанных дел.

В обоснование своих выводов суд первой инстанции ссылается на показания физических лиц. Вместе с тем Управление не представило протоколы допросов граждан Оторбаева А.А., Сковородкина В.А. и Москвичева А.Н., на показания которых сослался суд; данные ряда лиц допрошенных налоговым органом не совпадают с данными о лицах, имеющих дело к настоящему расследованию, и эти разночтения судом не устранены путем допроса в судебном заседании или иным способом.

Суд не указал, какие доказательства, представленные Управлением, не исследовались налоговым органом при проведении первоначальной выездной проверки заявителя и при рассмотрении судами указанных дел.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда N 5-П, конкретизируя вытекающее из статей 10 и 118 Конституции Российской Федерации положение о юридической силе актов судебной власти применительно к делам, разрешаемым арбитражными судами, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации (часть 1 статьи 16). Это означает, что судебный акт, принятый по спору между действующим от имени государства налоговым органом и налогоплательщиком, впредь до его опровержения в судебном же порядке не может быть отвергнут никаким другим налоговым органом, в том числе вышестоящим.

Проверка законности и обоснованности судебных актов осуществляется лишь в специальных, установленных процессуальным законом процедурах - посредством рассмотрения дела судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций. Иная - не судебная - процедура ревизии судебных актов принципиально недопустима, поскольку означала бы возможность - вопреки обусловленным природой правосудия и установленным процессуальным законом формам пересмотра судебных решений и проверки их правосудности исключительно вышестоящими судебными инстанциями - замещения актов органов правосудия административными актами, что является безусловным отступлением от необходимых гарантий самостоятельности, полноты и исключительности судебной власти.

Одним из основных принципов, которым руководствуется Конституционный Суд Российской Федерации, является принцип равенства всех перед законом и судом, который основан на части второй статьи 6, части второй статьи 8, части первой статьи 19, части третьей статьи 55 и статье 57 Конституции Российской Федерации. Равенство в обязанностях, как указано в постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П, является не составной частью, а самостоятельным принципом, основанным на равенстве всех перед законом и судом, из чего следует вывод о том, что налоговый орган и налогоплательщик равны в правах и обязанностях, эти права и обязанности имеют равное сочетание, то есть имеют не фактическое, а юридическое равенство.

Согласно абзацам четвертому и пятому пункта 10 статьи 89 НК РФ повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную выездную налоговую проверку.

Постановлением Конституционного Суда N 5-П указанные положения признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 46 (часть 1), 57 и 118 (части 1 и 2), в той мере, в какой данные положения по смыслу, придаваемому им сложившейся правоприменительной практикой, не исключает возможность вынесения вышестоящим налоговым органом при проведении повторной выездной налоговой проверки решения, которое влечет изменение прав и обязанностей налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом, принятым по спору того же налогоплательщика и налогового органа, осуществлявшего первоначальную выездную налоговую проверку, и тем самым вступает в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными данным судебным актом.

В рассматриваемом случае Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка заявителя.

При вынесении решения по настоящему делу суд не установил, когда проводилась первоначальная выездная проверка, когда вынесено решение по ее результатам - до вынесения судебных актов по делам N А05-3485/2006-22, А05-4842/2006-11, А05-6385/2006-22, А05-8079/2006-34, А05-11227/2006-35, А05-11039/2006-36, А05-12840/2006-13, А05-702/2007, А05-1983/2007 или после, и какие обстоятельства были установлены первоначальной проверкой.

Акт первоначальной проверки и решение Инспекции, вынесенное по ее результатам, стороны не представили.

Кроме того, из материалов дела видно, что в июле 2007 года Управление направляло в Инспекцию запросы о предоставлении ряда материалов. Суд не указал, какие доказательства, представленные Управлением, не исследовались налоговым органом при проведении первоначальной выездной проверки заявителя и при рассмотрении судами указанных дел.

Кассационная коллегия считает, что, не исследовав указанные обстоятельства, суд необоснованно отклонил ссылки Общества на судебные акты по указанным делам.

Поскольку на дату рассмотрения дела судом кассационной инстанции Конституционным Судом Российской Федерации сформирована правовая позиция, которая при определенных обстоятельствах ставит под сомнение результаты проведенной Управлением повторной выездной налоговой проверки, исследование и оценка судом приведенных выше обстоятельств имеет существенное значение для правильного разрешения спора.

Кроме того, как указано в абзаце седьмом пункта 10 статьи 89 НК РФ, если при проведении повторной выездной налоговой проверки выявляется факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, которое не было выявлено при проведении первоначальной выездной налоговой проверки, к налогоплательщику не применяются налоговые санкции, за исключением случаев, когда невыявление факта налогового правонарушения при проведении первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа. В силу статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 года N 137-ФЗ положения указанной нормы применяются к правоотношениям, возникающим в связи с проведением повторной выездной налоговой проверки, в случае, если решение о проведении первоначальной выездной налоговой проверки было принято после 1 января 2007 года.

В рассматриваемом случае судом не проверялось, когда налоговым органом выносилось решение о проведении первоначальной налоговой проверки.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция считает, что выводы суда первой инстанции основаны на неполном выяснении фактических обстоятельств дела. Поскольку в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не имеет возможности определить налоговую базу по отдельным эпизодам с учетом судебных актов, упомянутых в настоящем постановлении, на которые обоснованно ссылается ООО "Экс-металл", решение Арбитражного суда Архангельской области от 11.01.2009 подлежит отмене с передачей на новое рассмотрение в тот же суд.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо исследовать представленные по делу доказательства и указанные кассационной инстанцией обстоятельства с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда N 5-П, после чего принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 11.01.2009 по делу N А05-10778/2008 отменить.

Дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Архангельской области.

Председательствующий

В.В. Дмитриев

Судьи

А.В. Асмыкович

О.А. Корпусова