Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 июня 2009 г. N А52-5780/2008 Дело направлено на новое рассмотрение, так как суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований и не оценил доводы предпринимателя, указанные им в качестве смягчающих обстоятельств

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 30 июня 2009 г. N А52-5780/2008

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 мая 2009 г. N А52-5780/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Дмитриева В.В., Кузнецовой Н.Г.,

при участии индивидуального предпринимателя Мефеда В.В. (паспорт 58 02 N 374104, выдан 12.08.2002 ОВД города Великие Луки Псковской области), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Псковской области Яковлевой Л.Н. (доверенность от 19.06.2009),

рассмотрев 25.06.2009 в открытом судебном заседании кассационные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Псковской области и Управления Федеральной налоговой службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 26.02.2009 (судья Радионова И.М.) по делу N А52-5780/2008,

установил:

Индивидуальный предприниматель Мефед Владимир Васильевич обратился в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Псковской области (далее - Инспекция) от 29.09.2008 N 12-11/145 с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Псковской области (далее - Управление) от 10.11.2008 N 19-06/2937 дсп.

В качестве третьего лица по делу определением суда привлечено Управление.

Решением суда первой инстанции от 26.02.2009 заявление Предпринимателя удовлетворено в обжалуемой части.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит отменить решение от 26.02.2009 и отказать заявителю в удовлетворении его требований. По мнению Инспекции, предоставляя своим клиентам в прокат компьютеры, подключенные по договору с провайдером к сети Интернет, Мефед В.В. фактически перепродавал им услуги по доступу к сети. Поэтому налоговый орган полагает правомерным доначисление Предпринимателю спорных сумм налога, пеней и штрафов.

В кассационной жалобе Управление также просит отменить решение суда первой инстанции от 26.02.2009 и принять по делу новый судебный акт - об отказе Предпринимателю в удовлетворении заявленных им требований. По мнению Управления, предпринимательская деятельность, связанная с предоставлением услуг по выходу в сеть Интернет, не соответствует установленному статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) понятию бытовых услуг. Кроме того, стоимость сетевого трафика не соответствует критериям арендной платы по договору проката. В связи с этим Управление полагает, что выручка, полученная от продажи трафика, должна облагаться налогами по общей системе налогообложения, в том числе налогом на добавленную стоимость (далее - НДС).

В отзыве на кассационную жалобу Предприниматель считает обоснованным и правомерным решение суда первой инстанции от 26.02.2009.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а Мефед В.В. просил отказать в их удовлетворении, ссылаясь на приведенные в отзыве доводы.

Управление о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещено надлежащим образом, однако в судебное заседание его представители не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно части третьей статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта в пределах доводов жалобы проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 26.02.2009 подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с несоответствием выводов суда имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя Мефеда В.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), НДС, налогов, уплачиваемых по общей системе налогообложения за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2005 по 06.08.2008, о чем составила акт от 05.09.2008 N 12-11/127 (том 1, листы 9-29).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений Предпринимателя вынесено решение от 29.09.2008 N 12-11/145 (том 1, листы 30-55) о привлечении предпринимателя Мефеда В.В. к налоговой ответственности:

- по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов за 2005-2007 годы, с учетом уменьшения на 50%, в том числе: 695 руб. 50 коп. НДФЛ, 5648 руб. 50 коп. НДС, 535 руб. единого социального налога (далее - ЕСН);

- по пункту 1 статьи 119 НК РФ в виде 997 руб. 90 коп. штрафа за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН;

- по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде 21 403 руб. 50 коп. штрафа за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН и НДС;

- по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде 225 руб. штрафа за непредставление 9 документов.

Кроме того, Предпринимателю предложено уплатить 56 611 руб. НДС, 6 955 руб. НДФЛ и 5 350 руб. ЕСН, а также суммы соответствующих пеней по этим налогам.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы предпринимателя Управление приняло решение от 10.11.2008 N 19-06/2937дсп, согласно которому мотивировочная и резолютивная часть решения Инспекции от 29.09.2008 N 12-11/145 изменены. Согласно решению Управления в отношении налогоплательщика доначислены только недоимка по НДС, а также соответствующие суммы пеней и штрафов. Резолютивная часть решения Инспекции изложена в новой редакции, согласно которой Мефед В.В. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде 2 486 руб. штрафа (20% от неуплаченной суммы НДС), по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС в виде 24 737 руб. штрафа и по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде 112 руб. штрафа (с учетом статей 112, 114 НК РФ). Кроме того, Предпринимателю предложено уплатить 59 680 руб. НДС и 16 839 руб. пеней по этому налогу.

Основанием для доначисления спорной суммы НДС послужил вывод налогового органа о том, что в отношении оказания населению услуг электронной связи (часть компьютеров, имеющих доступ к сети Интернет), Предприниматель должен уплачивать налоги по общей системе налогообложения, не применять систему налогообложения в виде ЕНВД.

Не согласившись с решением Инспекции от 29.09.2008 N 12-11/145 с учетом изменений, внесенных решением Управления от 10.11.2008 N 19-06/2937дсп, Мефед В.В. обратился в арбитражный суд заявлением.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и приведенные в жалобе доводы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, считает, что решение суда первой инстанции от 26.02.2009 подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с несоответствием выводов суда имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам.

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается, что предприниматель Мефед В.В. арендует нежилое помещение по адресу: город Великие Луки, ул. Некрасова, д. 20. В указанном помещении установлены персональные компьютеры, часть из которых имеет выход в сеть Интернет, часть - нет. Деятельность Предпринимателя заключается в том, что он представляет физическим лицам возможность использовать компьютеры для различных целей - набор текстов, компьютерные игры, работа с документами, просмотр (чтение) информации с различных носителей, запись информации, а также выход в Интернет на компьютерах, имеющих доступ к сети Интернет.

Независимо от того, имеют ли компьютеры доступ к сети Интернет, Мефед В.В. полагал, что он оказывал физическим лицам услуги по прокату персональных компьютеров, в связи с чем является плательщиком ЕНВД в проверенном периоде.

Однако налоговый орган установил, что фактически Предприниматель оказывал два вида услуг: услуги по прокату компьютерной техники (часть компьютеров, не имеющих доступ к сети Интернет), что подпадает под систему налогообложения виде ЕНВД; и услуги населению по использованию электронной связи (часть компьютеров, имеющих доступ в Интернет), что влечет налогообложение по общей системе (пункт 1.1 мотивировочной части решения).

По этим основаниям в части оказания услуг населению по использованию электронной связи (сеть Интернет) налоговым органом доначислены НДФЛ, ЕСН и НДС. Поскольку налогоплательщик не вел раздельный учет, НДС исчислен следующим образом: общая сумма выручки по контрольно-кассовой машине умножена на 18% и применены налоговые вычеты по общим расходам.

Управление изменило решение Инспекции в части расчета НДС: сумма полученных Предпринимателем от провайдера - общества с ограниченной ответственностью "Связь" (далее - ООО "Связь") - мегабайт умножена на отпускную цену по прейскуранту (2 руб.) и затем умножена на ставку НДС 18%. Вычеты не применялись в связи с отсутствием раздельного учета. Налоговая база по ЕСН и НДФЛ составила 0 в связи с превышением расходов над доходами. При этом Управление подтвердило, что заявитель вправе уменьшить налоговую базу по НДС на установленные налоговые вычеты.

Кассационная инстанция считает правильным вывод налоговых органов о том, что услуги электронной связи по использованию сети Интернет с помощью компьютерной техники (Интернет-кафе) являются самостоятельным видом услуг, не подпадающие по систему налогообложения в виде ЕНВД, в связи с чем решение суда первой инстанции в этой части принято с нарушением норм материального права и подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности, перечисленных в пункте 2 статьи 346.26 НК РФ, в том числе в отношении оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации определено понятие бытовых услуг как платных услуг, оказываемых физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренных Общероссийским классификатором услуг населению (ОК 002-93), утвержденным постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163 (далее - ОКУН).

Согласно названного классификатора - ОК 002-93 услуги по прокату компьютеров (код ОКУН 019437) и почасовой прокат предметов в специальных помещениях (код ОКУН 019430) включены в группу 01 "Бытовые услуги". Оказываемые населению услуги Интернет-кафе могут быть отнесены к группировке "Услуги электронной связи" (код ОКУН 034000), то есть, к услугам связи исходя из их содержания и технических требований к их выполнению, предусмотренных соответствующими документами в области стандартизации (постановление Правительства Российской Федерации от 10.11.2003 N 677 (с последующими изменениями) "Об общероссийских классификаторах технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области).

В данном случае услуги Интернет-кафе невозможно отнести ни к одной из группировок, включенных в перечень бытовых услуг по коду 010000 "Бытовые услуги".

Таким образом, в соответствии с законодательством о налогах и сборах предоставление населению (физическим лицам) услуг Интернет-кафе не подлежит обложению ЕНВД. Налогообложение полученных от данной предпринимательской деятельности доходов следует производить в соответствии с иными режимами налогообложения (общей системы налогообложения или упрощенной системы налогообложения).

Такой же позиции придерживается и Министерство финансов Российской Федерации, выраженной в его письмах от 06.07.2006 N 03-11-05/169, от 16.06.2008 N 03-11-04/3/282, от 11.07.2008 N 03-11-04/3/325.

В данном случае помимо проката компьютеров, не подключенных к сети Интернет, Предприниматель фактически оказывал услуги по перепродаже своим клиентам трафика, приобретаемого им для себя у провайдера. При этом протоколом осмотра помещения от 12.08.2008 и объяснениями налогоплательщика от 28.08.2008 подтверждено наличие компьютеров, подключенных к сети Интернет и не подключенных к ней, которые находятся в разных залах помещения Интернет-кафе.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что сумма, которая поступала Предпринимателю от клиентов, складывается из двух составляющих: стоимости проката за каждый час пользования компьютером (20 руб. за 1 час) и стоимости трафика (2 руб. за 1 Мб). При этом стоимость трафика включает в себя плату провайдеру за 1 Мб трафика и наценку.

Подключение части компьютеров для работы в сети Интернет и установление отдельной специальной платы за трафик свидетельствует о том, что заявитель оказывал дополнительные (помимо бытовых) услуги по предоставлению доступа населению к сети Интернет.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает подлежащим отмене решение суда первой инстанции от 26.02.2009 как вынесенное на основе неправильного толкования норм материального права.

Таким образом, подлежат доначислению суммы НДС и пеней на сумму выручки, полученной в качестве платы за оказание услуг по предоставлению посетителям Интернет-кафе доступа к сети, поскольку спорная услуга подлежит налогообложению по общей системе.

Вместе с тем решением от 26.02.2009 суд первой инстанции признал недействительным решение Инспекции от 29.09.2008 N 12-11/145 с учетом изменений, внесенных решением Управления от 10.11.2008 N 19-06/2937 дсп, в полном объеме.

Однако при принятии решения в названном объеме суд первой инстанции не учел, что в материалах дела имеется заявление Предпринимателя об уточнении исковых требований (том 1, лист 101), в соответствии с которым Мефед В.В. оспаривает решение Инспекции с учетом изменений, внесенных Управлением, в части:

- уменьшения суммы начисленного НДС на 45 064 руб. (вместо 59 680 руб.);

- уменьшения штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ на сумму 18 446 руб. (вместо 24 737 руб.);

- уменьшения штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ на сумму 5 696 руб. (вместо 2486 руб.);

- уменьшения суммы пеней на 12 579 руб. (вместо 16 839 руб.).

По его мнению, налоговый орган неправильно произвел расчет налоговой базы по НДС (том 1, лист 69).

Кроме того, из указанного заявления следует, что в части взыскания 112 руб. штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ Мефед В.В. отказался от заявленных требований.

Из протокола предварительного судебного заседания от 26.01.2009 (том 1, листы 107-109), определения суда от 28.01.2009 (том 1, листы 111-113), протокола предварительного и судебного заседания от 16-19.02.2009 (том 2, листы 30-37), решения суда от 26.02.2009 (том 2, листы 40-46) не следует, что суд первой инстанции согласился с заявителем относительно объема уточненных Предпринимателем требований, как того требуют положения статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следовательно, удовлетворив требования заявителя в первоначальном объеме (признано недействительным решение Инспекции от 29.09.2008 N 12-11/145 с учетом изменений, внесенных решением Управления от 10.11.2008 N 19-06/2937 дсп) без учета корректировок этого объема в сторону уменьшения, сделанного до принятия решения самим заявителем (том 1, лист 101), суд первой инстанции в данном случае вышел за пределы заявленных требований, что недопустимо.

Также суд первой инстанции не дал оценку доводу Инспекции и о том, что из договоров на оказание услуг, заключенных Предпринимателем с ООО "Связь", и иных материалов дела следует, что Мефед В.В. выступал в качестве посредника (агента) между провайдером и своими клиентами. При этом сам налогоплательщик в исковом заявлении (том 1, лист 5) не возражал, чтобы налогообложение агентского вознаграждения при предоставлении им как посредником услуг доступа к сети Интернет осуществлялось в рамках общего режима налогообложения.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции для установления всех обстоятельств по делу и принятия законного и обоснованного решения по делу.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции надлежит провести сверку расчетов между сторонами за проверенный период с целью проверки правильности расчетов в отношении доначисленных сумм НДС, пеней и штрафов (в пределах заявленных требований, в том числе оценить доводы предпринимателя, указанных им в качестве смягчающих обстоятельств о том, что при применении системы налогообложения виде ЕНВД по спорному эпизоду он руководствовался письмом ФНС России от 17.05.2005 N 22-2-16/862, а также указаниями заместителя начальника Управления Андреева И.М. от 17.08.2007, том 1, лист 64), установить какие суммы ЕНВД уплачены заявителем в бюджет за проверенный период по этому эпизоду с целью недопущения двойного налогообложения, и по результатам этой сверки и оценки всех обстоятельств по делу принять законное и обоснованное решение.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286 и пунктом 3 части первой статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 26.02.2009 по делу N А52-5780/2008 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Псковской области.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

В.В. Дмитриев

Н.Г. Кузнецова