Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 июня 2016 г. N Ф03-2482/16 по делу N А59-3910/2015

г. Хабаровск

16 июня 2016 г.

А59-3910/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: И.А. Мильчиной, Е.П. Филимоновой

при участии:

от заявителя: ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп" - представитель не явился;

от УФАС России по Сахалинской области - представитель не явился;

от Министерства образования Сахалинской области - представитель не явился;

от ЗАО "ИРТех" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр бюджетного учета "Интеркомп"

на решение от 26.01.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2016

по делу N А59-3910/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Логинова Е.С., в апелляционном суде судьи: Солохина Т.А., Бессчастная Л.А., Рубанова В.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центр бюджетного учета "Интеркомп" (ОГРН 1157746280526, ИНН 7708252400, место нахождения: 107045, г. Москва, Сретенский тупик, 2, комната 1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-т Победы, 24)

третьи лица: Министерство образования Сахалинской области, закрытое акционерное общество "ИРТех"

о признании незаконным решения

Общество с ограниченной ответственностью Центр бюджетного учета "Интеркомп" (далее - заявитель, общество, ООО "Интеркомп") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) от 29.05.2015 по делу N 239/15 о нарушении законодательства о закупках и бездействия Управления по не рассмотрению жалобы заявителя.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство образования Сахалинской области (далее - Министерство), закрытое акционерное общества "ИРТех" (далее - ЗАО "ИРТех").

Решением от 26.01.2016 суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования: признал незаконным бездействие УФАС по Сахалинской области, выразившееся в не рассмотрении жалобы ООО "Интеркомп" от 25.05.2015 в части содержащегося в ней заявления о нарушении антимонопольного законодательства Министерством образования Сахалинской области незаконным, как не соответствующее нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), а также обязал Управление устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества путем рассмотрения его жалобы в части содержащегося в ней заявления о нарушении антимонопольного законодательства Министерством образования Сахалинской области в порядке, установленном в статьей 44 Закона о защите конкуренции.

В удовлетворении остальной части заявленных требований, а именно: о признании незаконным решения УФАС по Сахалинской области от 29.05.2015 по делу N 239/15 о нарушении законодательства о закупках, обществу отказано.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "Интеркомп" на решение суда в части неудовлетворенных требований, апелляционная коллегия выводы суда первой инстанции поддержала, оспариваемое решение оставила без изменений.

Судебные акты мотивированы отсутствием доказательств нарушения Министерством при размещении заказа положений статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Законность принятых судебных актов проверяется по кассационной жалобе ООО "Интеркомп", которое просит решение и постановление апелляционного суда в части неудовлетворенных требований отменить и принять новый судебный акт, которым требования общества в данной части удовлетворить: решение антимонопольного органа от 29.05.2015 признать незаконным.

Общество считает, что выводы судов, содержащиеся в судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку судами не учтено, что рынок программного обеспечения является и должен быть конкурентным, и при том, что поставка лицензий на аналогичные модули информационной системы имеющейся у Министерства, возможна, описание объекта закупки без использования словосочетания "эквивалент" не допустимо, нарушает положения статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

УФАС по Сахалинской области, третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, участия в судебном разбирательстве суда кассационной инстанции не принимали, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Суд округа, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы по доводам, указанным в ней и отмены судебных актов в оспариваемой части.

Как следует из материалов дела и, установлено судами, Министерством утверждена и размещена (с учетом изменений) информация о проведении закупки N 0361200000315000037, документация об аукционе в электронной форме с целью заключения государственного контракта по предмету "Поставка лицензий (неисключительных прав) на дополнительные модули к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование".

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 5.000.000 рублей.

Согласно техническому заданию предметом закупки определена поставка лицензий на дополнительные модули к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование":

- лицензии (неисключительное право) на модуль Дошкольная образовательная организация к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование";

- лицензии (неисключительное право) на модуль "Сетевой Регион. Образование" к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование";

- лицензии (неисключительное право) на модуль "Учет Контингента" к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование".

25.05.2015 аукционной комиссией Министерства согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе 0361200000315000037 принято решение о её соответствии требованиям документации, о признании аукциона несостоявшимся, о заключении контракта с ЗАО "ИРТех".

В этот же день 25.05.20015 в антимонопольный орган от заявителя по настоящему делу поступила жалоба на действия заказчика, а именно на закупку услуг конкретного производителя - ЗАО "ИРТех" - разработчика автоматизированной информационной системы "Сетевой Город. Образование", что, по мнению заявителя, нарушает положения статьи 33 Закона N 44-ФЗ, статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В этой связи заявитель в жалобе просил Управление признать незаконной документацию на проведение аукциона, выдать предписание министерству об отмене закупки, привлечь министерство к ответственности за нарушение Закона N 44-ФЗ, возбудить дело о нарушении министерством антимонопольного законодательства.

Приказом от 26.05.2015 N 338 Управлением связи с поступлением жалобы назначено проведение внеплановой проверки спорной закупки.

По результатам внеплановой проверки 29.05.2015 Управлением принято решение, согласно которому жалоба заявителя признана необоснованной.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось с заявлением о признании его незаконным в арбитражный суд, который отказал в требованиях в названной части. Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционной коллегией.

Суд округа считает, что отказывая в требованиях в части признания недействительным решения антимонопольного органа по причине отсутствия со стороны Министерства нарушения статьи 33 Закона о контрактной системе, суды правомерно исходили из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного Закона и инструкцию по ее заполнению.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Из буквального толкования положений статьи 33 Закона следует правомерность выводов судов обеих инстанций о том, что в приведенной норме определены случаи, при которых допускается не включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", в частности, при несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также в случае закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

При этом, как верно заметили суды, и с чем суд округа соглашается, несовместимость товаров, и необходимость обеспечения взаимодействия товаров не может быть обусловлена лишь техническими характеристиками. Следовательно, основанием такой несовместимости могут являться и другие обстоятельства, среди которых могут быть имеющиеся гарантийные обязательства либо принятые обязательства по лицензионным соглашениям на товар, уже используемый заказчиком.

Как установили суды, и следует из материалов дела, предметом закупки являлась поставка лицензий к дополнительным модулям к действующей в Сахалинской области автоматизированной информационной системе "Сетевой Город. Образование".

Следовательно, как правильно указали суды, дополнительные модули должны быть совместимы с системой, ранее установленной и действующей на дату проведения аукциона.

Из имеющейся в материалах дела лицензии от 15.06.2009 на право использования автоматизированной системы "Сетевой Город. Образование, версия 1.70" (далее - продукт), выданной ЗАО "ИРТех" пользователю - Департаменту по печати, телерадиовещанию и связи Сахалинской области, суды усмотрели, что последний не вправе осуществлять несанкционированное воспроизведение продукта путем копирования, дублирования или любым иным способом; передавать продукт с помощью телефонной связи или с помощью каких-либо иных электронных средств связи, а равно сообщать его для всеобщего сведения; модифицировать продукт; создавать любые производные произведения на основе и/или с использованием продукта; осуществлять декомпиляцию продукта, подвергать продукт обратному ассемблированию, подвергать продукт обратному инжинирингу; использовать продукт каким бы то ни было способом (в том числе путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления лицензий на право пользования и т.д.) с целью получения материальной выгоды.

При этом, как установлено судами в ходе судебного разбирательства, согласно имеющимся лицензиям на право использования, имеющаяся автоматизированная информационная система установлена и используется в дошкольных образовательных и образовательных учреждениях на территории всей Сахалинской области.

В этой связи верны выводы судов о том, что Сахалинская область в лице уполномоченного органа при покупке автоматизированной информационной системы приняла на себя ряд обязательств, связанных с ее использованием, среди которых обязательства, не позволяющие ее модифицировать, создавать любые производные произведения на основе и/или с использованием продукта, осуществлять ее декомпиляцию, подвергать ее обратному ассемблированию и обратному инжинирингу.

Следовательно, заключение судов о том, что в Сахалинской области установлена автоматизированная информационная система, для расширения технической возможности которой модификация данной системы без согласия правообладателя запрещена, также является обоснованным.

При установленных обстоятельствах, суд округа соглашается с выводами судов о том, что Министерство правомерно при описании объекта закупки не использовало словосочетание "или эквивалент", поскольку поставка лицензий на модули к действующей в Сахалинской области информационной системе, разработанные иными лицами, чем разработчик этой информационной системы, в рассматриваемом случае не допустима. Поэтому, исходя из положений лицензии на ее использование, лицензии на модули других производителей, рассматриваемые как товар, в смысле положений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, являются не совместимыми с товаром, уже имеющимся у Сахалинской области в лице ее органа исполнительной власти - заказчика по закупке - Министерства.

В этой связи оснований полагать Министерство нарушившим требования статьи 33 Закона о контрактной системе при размещении спорной закупки ни у антимонопольного органа, ни у судов не было.

При установленном, выводы, изложенные в решении антимонопольного органа по результатам рассмотрения обращения общества, а в дальнейшем судов, о признании жалобы в указанной части необоснованной, являются соответствующими обстоятельствам дела и требованиям законодательства о контрактной системе.

Наличие доказательств тому, что Министерством, а в дальнейшем антимонопольным органом и судами не учтены положения статей 6, 8 Закона о контрактной системе относительно принципа обеспечения конкуренции, из материалов дела не усматривается.

С учетом изложенного судебные акты в оспариваемой части соответствуют действующему законодательству, нарушений норм материального или процессуального права судами обеих инстанций не допущено. При рассмотрении настоящего дела судами установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, а имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Следовательно, оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционной коллегии в оспариваемой части у суда округа не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.01.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2016 по делу N А59-3910/2015 Арбитражного суда Сахалинской области в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

И.А. Мильчина Е.П. Филимонова