Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 января 2017 г. N Ф03-6259/16 по делу N А24-4805/2015

г. Хабаровск

16 января 2017 г.

А24-4805/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: Т.Г. Брагиной, А.И. Михайловой

при участии:

от заявителя: КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" - представитель не явился;

от УФАС России по Камчатскому краю - представитель не явился;

от ООО "КитежГрад" - представитель не явился;

от ОАО "Единая электронная торговая площадка" - представитель не явился;

от Министерства финансов Камчатского края - представитель не явился;

от ООО "Жилпромстрой-Р" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю

на решение от 27.06.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2016

по делу N А24-4805/2015 Арбитражного суда Камчатского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Сакун А.М., в апелляционном суде судьи: Солохина Т.А., Бесчастная Л.А., Сидорович Е.Л.

по заявлению краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (ОГРН 1104101003456, ИНН 4101138771, место нахождения: 683003, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, 89)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН 1024101041470, ИНН 4101036307, место нахождения: 683000, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинская, 52)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "КитежГрад", открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", Министерство финансов Камчатского края, общество с ограниченной ответственностью "Жилпромстрой-Р"

о признании недействительными решения и предписания

Краевое государственное казенное учреждение "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" (далее - заявитель, учреждение, Служба заказчика) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительными решения от 10.11.2015 N 21-06/279-15Ж и предписания от 10.11.2015 N 21-06/279-15Ж, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "КитежГрад" (далее - ООО "КитежГрад"), открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "Единая электронная торговая площадка", ОАО "ЕЭТП"), Министерство финансов Камчатского края, общество с ограниченной ответственностью "Жилпромстрой-Р" (далее - ООО "Жилпромстрой-Р").

Решением от 27.06.2016 суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования, признав вышеуказанные решение и предписание недействительными в части установления управлением со стороны Службы заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Суд пришел к выводу, что не является нарушением объединение в один предмет закупки строительных работ и поставки товаров, поскольку действия учреждения соответствуют содержанию части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон 135-ФЗ, Закон о конкуренции), так как предмет закупки предполагает строительство объекта (здания детского сада) "под ключ".

В удовлетворении остальной части требований учреждению отказано, суд согласился с антимонопольным органом о наличии в действиях учреждения при оформлении закупочной документации нарушения части 3 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционной коллегией в полном объеме.

Несогласие УФАС по Камчатскому краю с решением суда первой инстанции в указанной части, постановлением апелляционной коллегии явилось основанием для обращения в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой.

Доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами судов о соблюдении учреждением условий, дающих право на объединение в один лот строительных работ и поставку товаров, а именно с выводом о совместимости и возможности выполнения всех действий одним исполнителем в одной закупке в виду осуществления строительства объекта "под ключ", под которым понимается "приведение здания детского сада в состояние пригодное для осуществления воспитательной и образовательной деятельности".

Служба заказчика в отзыве просила оставить судебные акты в оспариваемой части без изменений.

Иные лица отзывы не представили, явку представителей, как и податель кассационной жалобы, не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Суд округа, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, приходит к выводу о необходимости отмены судебных актов в части в связи с несоответствием выводов судов, установленным по делу обстоятельствам.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 19.08.2015 КГБУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" в связи передачей ему полномочий по выполнению функций государственного заказчика издан приказ N 32-з о размещении закупки путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта по предмету - "Выполнение работ по строительству объекта "Строительство детского сада на 30 мест в с. Ковран Тигильского района", с начальной (максимальной) ценой 254 875 350 руб.

На сайте электронной площадки АО "ЕЭТП" и на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru, заказчиком - КГБУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" опубликовано извещение N 0138200001215000030 и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта по обозначенному предмету.

16.10.2015 года на сайте электронной площадки АО "ЕЭТП" и на официальном сайте Российской Федерации заказчиком - КГБУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" опубликованы изменения в извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0138200001215000030 и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме.

Согласно извещению - начало подачи заявок - 16.10.2015; дата и время окончания подачи заявок - 02.11.2015 в 10 час. 00 мин.

На участие в аукционе до 02.11.2015 поступила 1 заявка от ООО "Жилпромстрой-Р".

В соответствии с протоколом от 06.11.2015 заседания аукционной комиссии по рассмотрению единственной заявки на участие в электронном аукционе (протокол N 0138200001215000030-1) электронный аукцион признан несостоявшимся, участник электронного аукциона, подавший единственную заявку, признан соответствующим требованиям Закона о контактной системе и документации об электронном аукционе.

Вместе с этим 02.11.2015 года ООО "КитежГрад" подало в антимонопольный орган жалоба на положения закупочной документации.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС России по Камчатскому краю 10.11.2015 приняло решение по делу N 21-06/279-15Ж, согласно которому жалоба ООО "КитежГрад" признана частично обоснованной: выявлено наличие в действиях заказчика нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в части объединения в один предмет закупки строительных работ и поставки товаров, которые технологически и функционально не связаны со строительными работами и, поставка которых может осуществляться отдельно, а также подтверждено нарушение части 3 статьи 64 Закона в виду не установления единого требования к участникам закупки о том, что участник закупки не является оффшорной компанией

Во исполнение решения антимонопольным органом выдано предписание от 10.11.2015 об устранении выявленных нарушений Закона N 44-ФЗ путем аннулирования определения подрядчика по закупке N 0138200001215000030.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием по делу N 21-06/279-15Ж, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных актов недействительными.

Относительно доводов кассационной жалобы, суды пришли к выводу о незаконности решения и предписания УФАС по Камчатскому краю в части выявления нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Суд округа считает, что выводы судов в данной части ошибочны в связи со следующим.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд с 01.01.2014 регулируется Законом о контрактной системе.

Часть 1 статьи 64 Закона устанавливает требования к содержанию документации об электронном аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименовании и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Статьяе Закона 8 Закона N 44-ФЗ закрепила обязательность соблюдения при осуществлении закупок принципа обеспечения конкуренции, согласно которому контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 2 данной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В развитие данного принципа статьей 17 Закона о защите конкуренции установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Таким образом, проверке на соблюдение принципа не ограничения конкуренции при осуществлении закупки по правилам Закона о контрактной системе подлежат и действия заказчика, уполномоченного органа, в том числе по вопросу соблюдения требований названного законодательства при оформлении закупочной документации и действий по оценке представленных участниками закупки документации.

Следовательно, нарушение положений части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции будет одновременно являться и нарушением положений статьи 8 и требований статьи 64 Закона о контрактной системе.

То есть, в рассматриваемой ситуации, для безусловного утверждения об отсутствии со стороны заказчика (уполномоченного органа) нарушений пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, антимонопольному органу, а в дальнейшем судам, следовало установить наличие доказательств существования такого условия, при котором действия заказчика по объединению в один предмет закупки выполнение работ по строительству и поставки товаров, напрямую не относящихся к выполнению подрядных работ (строительство здания детского сада), будут являться допустимыми.

Таким условием, установленным законодателем, является содержание закупочной документации, объем выполнения работ по которой, однозначно свидетельствует о необходимости выполнения строительных работ методом "под ключ".

В соответствии с пунктом 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 (далее - Положение), метод строительства объектов "под ключ" предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

Пунктом 1.4 Положения установлено, что договор подряда на строительство объекта "под ключ", заключаемый между заказчиком и генподрядчиком, предусматривает выполнение последним цикла - "проектирование - строительные, монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные СНиП 3.01.04-87, - сдача объекта в эксплуатацию".

Суды установили, что победитель аукциона в соответствии в техническим заданием должен выполнить по локальным сметам следующие работы: основные объекты строительства (детский сад (пусковой комплекс - здание детского сада (со столовой, спальными и игровыми помещениями, медицинским кабинетом), здание хозяйственного блока с овощехранилищем, здание насосной, резервуары)), наружное электроосвещение, сети слабого тока, тепловые сети, наружные сети водоснабжения, наружные сети канализации, благоустройство, озеленение, малые архитектурные формы, ограждение, прочие работы и затраты.

В локальном сметном расчете (локальной смете) N 02-01-19 на технологическое оборудование предусмотрено приобретение, поставка, монтаж технологического оборудования и мебели для детского сада (в том числе: интерактивная доска, порядковый номер N38; компьютер, порядковый N39; аптечка медицинская, порядковый N 57; электрополотенце, порядковый N 59; стол журнальный, порядковый N64; электрочайник, порядковый N 135). То есть, поставка товаров, не относящихся напрямую к предмету закупки, отраженному заказчиком в извещении и закупочной документации.

Между тем, ни судом первой инстанции, ни апелляционным судом по материалам дела не установлено, что в предмет спорного аукциона включены работы по проектированию и сдаче объекта в эксплуатацию. Напротив, материалами дела подтверждается, что проектная документация выполнена иным лицом, её изготовления от участника данной закупки не требуется.

Соответственно, предмет контракта и содержание закупочной документации по составу подлежащих выполнению работ не отвечает определенному пунктом 1.4 упомянутого выше Положения понятию "строительство "под ключ".

При таких обстоятельствах, выводы судов о том, что включенное в локально-сметный расчет так называемое "оборудование" (в рассматриваемом случае речь идет о мебели и технике (интерактивная доска, компьютер и др.), имеет технологическую и функциональную связь с работами, выполнение которых является предметом спорного аукциона, ошибочны, противоречат материалам дела.

В этой связи утверждение антимонопольного органа в решении от 10.11.2015 о нарушении учреждением при проведении спорной закупки требований части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и, как следствие, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, является обоснованным.

Поэтому решение суда от 27.06.2016 и постановление апелляционной коллегии от 28.09.2016 по настоящему делу по данному эпизоду, в силу предоставленных суду кассационной инстанции полномочий подлежат отмене, а требования Службы заказчика о признании решения и предписания антимонопольного органа в данной части незаконными, не подлежащими удовлетворению.

В остальных выводах судебные акты отмене либо изменению не подлежат.

На основании изложенного Арбитражному суду Камчатского края в порядке статей 325, 326 АПК РФ, следует произвести поворот исполнения решения от 27.06.2016 по вопросу взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю в пользу краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" судебных расходов в виде государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 286-289, 325, 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 27.06.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2016 по делу N А24-4805/2015 о признании недействительными решения от 10.11.2015 и предписания от 10.11.2015, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю в части установления в действиях Краевого государственного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", отменить.

В удовлетворении требований краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" в данной части отказать.

Арбитражному суду Камчатского края в порядке статей 325, 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произвести поворот исполнения решения от 27.06.2016 по вопросу взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю в пользу краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края" судебных расходов в виде государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

Т.Г. Брагина А.И. Михайлова