Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 ноября 2017 г. N Ф03-4059/17 по делу N А37-132/2017

г. Хабаровск

23 ноября 2017 г.

А37-132/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей: Е.Н. Захаренко, И.А.Тарасова,

при участии:

от истца: не явились,

от ответчика: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

на решение от 27.04.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017

по делу N А37-132/2017 Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Е.А. Астахова, в суде апелляционной инстанции судьи: А.А. Тихоненко, В.Г. Дроздова, И.В. Иноземцев,

по иску Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523 место нахождения: 685000, г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, д. 15)

к муниципальному унитарному предприятию г. Магадана "Магадантеплосеть" (ОГРН 1024900952504, ИНН 4909053060, место нахождения: 685000, г. Магадан, ул. Дзержинского, д. 9-Б)

о взыскании 20 775 102 руб. 95 коп., об обязании выполнить работы

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области) обратилось в арбитражный суд к муниципальному унитарному предприятию г. Магадана "Магадантеплосеть" (МУП г. Магадана "Магадантеплосеть") с исковым заявлением о взыскании пени за несвоевременное исполнение обязательств по государственному контракту от 16.09.2015 N 35/1-2015 за период с 16.10.2016 по 12.04.2017 в размере 20 775 102 руб. 95 коп. (с учетом изменений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 27.04.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017, производство по делу в части требования истца об обязании ответчика выполнить в полном объеме предусмотренные государственным контрактом от 16.09.2015 N 35/1-2015 строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство центральной котельной в пос. Омсукчан Омсукчанского района" прекращено, в удовлетворении искового заявления отказано.

Не согласившись с судебными актами в части отказа в удовлетворении иска о взыскании пени, Министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов судов и неправильное применение норм материального права, просило их отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы заявитель указал, что в нарушение норм статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), генеральный подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы по контракту; подрядчик работы не приостановил, в связи с чем отсутствовали основания для его освобождения от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, он мог рассчитывать только на уменьшение размера неустойки; срок исполнения работ не изменялся.

МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" в отзыве просило отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку представителей в суд не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для их отмены отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе от 25.08.2015 N 2-06К-15 между Министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области (государственный заказчик) и МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" (генеральный подрядчик) 16.09.2015 заключен государственный контракт N 35/1-2015, предметом которого в силу пункта 1.1 является выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство центральной котельной в пос. Омсукчан Омсукчанского района в 2015-2016 годах".

В соответствии с пунктом 1.2 контракта генеральный подрядчик обязался в установленные контрактом сроки выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ на основании переданных государственным заказчиком рабочей документации шифр 18-05 "Центральная котельная в поселке Омсукчан Магаданской области" и рабочей документации шифр 749 "Пешеходный переход в месте пересечения трубопроводом направления пешеходных связей по ул. Ленина от строящейся центральной котельной в пос. Омсукчан" и сметной документации.

В Техническом задании определены наименование основных параметров и характеристик зданий, сооружений, работ, оборудования и т.д., их количество (Приложение N 1 к контракту).

Пунктом 2.2 определена цена контракта, которая составляет 203 369 810 руб. 50 коп., в том числе НДС - 31 022 513 руб. 47 коп.

Срок выполнения работ определен в пункте 3.1 контракта - с момента заключения контракта по 15.10.2016.

Дополнительными соглашениями от 16.09.2015 N 1, от 12.04.2016 N 2, от 07.07.2016 N 3 в контракт и приложения к нему внесены изменения.

Пункт 1.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 07.07.2016 N 3) изложен в следующей редакции: генеральный подрядчик обязуется в установленные контрактом сроки выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту) на основании переданных государственным заказчиком рабочей документации шифр 18-05 "Центральная котельная в поселке Омсукчан Магаданской области", рабочей документации шифр 749 "Пешеходный переход в месте пересечения трубопроводом направления пешеходных связей по ул. Ленина от строящейся центральной котельной в пос. Омсукчан", сметной документации, дополнительным соглашением от 12.04.2016 N 2 к контракту, а также дополнительными работами, необходимыми для ввода объекта в эксплуатацию согласно перечню (Таблица 1), приведенному в пункте 1 соглашения.

В соответствии с пунктом 2.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 07.07.2016 N 3) цена контракта составляет 214 467 803 руб. 50 коп., в том числе НДС - 32 715 427 руб. 65 коп.

Дополнительными соглашениями от 12.04.2016 N 2, от 07.07.2016 N 3 контракт дополнен приложениями N 3-27 (локальные сметные расчеты, в том числе на дополнительные работы, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию).

Министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области 27.10.2016 направило в адрес МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" претензию, в которой требовало оплатить пени в размере 1 642 057 руб. 21 коп. в связи с нарушением генерального подрядчика срока окончания работ по контракту (15.10.2016), а также завершить выполнение строительно-монтажных работ на объекте и сдать его в эксплуатацию.

Стороны 25.11.2016 подписали дополнительное соглашение N 4 к контракту, по которому из проектной документации на строительство объекта: "Строительство центральной котельной в пос. Омсукчан Омсукчанского района в 2015-2016 годах" по причине некорректно примененных сметных нормативов на выполнение работ, заменой материалов на более современные, необходимости выполнения предварительной корректировки отдельных разделов рабочего проекта под действующие нормативно-технические требования, а также ввиду присутствия ранее выполненных работ исключены работы, не требующие выполнения согласно приложению N 1 к соглашению, на общую сумму 39 079 724 руб. 22 коп., в том числе НДС - 5 961 313 руб. 86 коп.; в сметную документацию включены работы, не предусмотренные сметной документацией согласно приложению N 2 к контракту, стоимость которых составила 34 970 514 руб., в том числе НДС - 5 334 485 руб. 19 коп.

Пунктом 2.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2016 N 4) определена его цена, которая составляет 210 358 593 руб. 28 коп., в том числе НДС - 32 088 598 руб. 97 коп.

МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" в ответе на претензию 29.11.2016 направило в адрес Министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области письмо от 25.11.2016 N 10-2583 в котором указало, что переданная государственным заказчиком проектная документация содержит некорректные данные относительно наименования и объемов работ, что явилось основанием для неоднократного внесения изменений в части исключения и дополнения соответствующих работ; произведенная корректировка сметной документации позволила лишь частично выполнить работы по контракту; дальнейшее исполнение контракта невозможно без надлежаще составленной проектно-сметной документации; предложило заказчику расторгнуть контракт, а также сообщило, что если в тридцатидневный срок с даты получения настоящего письма не будет заключено соглашение о расторжении контракта, генеральный подрядчик отказывается от исполнения контракта на основании пункта 2 статьи 719 ГК РФ.

Основанием для обращения Министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области в арбитражный суд с иском послужило нарушение генеральным подрядчиком срока выполнения работ по контракту.

Отказывая в удовлетворении иска в части взыскания неустойки, суды обеих инстанций обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд в части, не урегулированной статьями 763 - 767 ГК РФ, осуществляется положениями главы 37 ГК РФ.

По правилам статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как установлено судами МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" в срок, установленный в пункте 3.1 контракта до 15.10.2016, работы в полном объеме не выполнило, сославшись на некорректность переданной заказчиком проектной документации, в связи с чем, предложило расторгнуть контракт.

Исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пунктах 10.5 - 10.8 контракта установлена ответственность генерального подрядчика за просрочку исполнения обязательств по контракту в виде пени, размер которой определяется по формулам, предусмотренным пунктами 6 - 8 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063).

Судами установлено, что рабочая документация шифр 18-05 на объект подготовлена в 2006 году и на протяжении всего срока контракта в целях исполнения обязательств ответчиком принимались меры по внесению изменений в устаревшую проектную и техническую документацию, уточнялся состав и объем работ. Стороны 25.11.2016 заключили дополнительное соглашение к контракту N 4, согласно которому из проектной документации на строительство объекта: "Строительство центральной котельной в пос. Омсукчан Омсукчанского района в 2015-2016 годах" по причине некорректно примененных сметных нормативов на выполнение работ, заменой материалов на более современные, необходимости выполнения предварительной корректировки отдельных разделов рабочего проекта под действующие нормативно-технические требования, а также ввиду присутствия ранее выполненных работ исключены работы, не требующие выполнения согласно приложению N 1 к соглашению, на общую сумму 39 079 724 руб. 22 коп., в том числе НДС - 5 961 313 руб. 86 коп.; в сметную документацию включены работы, непредусмотренные сметной документацией; согласно приложению N 2 к контракту, стоимость работ составила 34 970 514 руб., в том числе НДС - 5 334 485 руб. 19 коп.

Суды обеих инстанций, оценив условия контракта, учитывая необходимость корректировки отдельных разделов рабочего проекта под действующие нормативно-технические требования, пришли к правомерному выводу, что МУП г. Магадана "Магадантеплосеть" не имело возможности выполнить работы в сроки, предусмотренные контрактом, по независящим от него причинам, поскольку невозможность своевременного выполнения работ обусловлена частичной непригодностью проектной документации, переданной генеральному подрядчику генеральным заказчиком, необходимостью пересогласования видов и объемов работ, материалов и оборудования, согласования дополнительных работ и оборудования, которые ввиду социальной значимости объекта были необходимы для безопасной эксплуатации котельной и жизнеобеспечения граждан Омсукчанского городского округа, что имеет место просрочка кредитора, которая влечет освобождение генерального подрядчика от ответственности за нарушение срока выполнения работ (пункт 3 статьи 405, пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Доводы заявителя о неприменении судами статьи 716 ГК РФ, согласно которой подрядчик, не предупредивший заказчика о непригодности предоставленной заказчиком технической документации, не вправе при предъявлении к нему требований ссылаться на указанные обстоятельства, подлежат отклонению, поскольку непригодностью, исходя из смысла данной нормы права, является объективная невозможность использования документации, в том числе и неполнота информации в технической документации.

Однако в данном случае, как следует из материалов дела, непригодность документации вызвана включением заказчиком в сметную документацию работ, которые не требовали выполнения. В связи с чем стороны внесли соглашением изменения в договор, исключив такие работы, а также включили дополнительные работ, которые ранее не предусматривались сметной документацией.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, учитывая, что возведение объекта осуществлялось на основании проектной документации, подготовленной и утвержденной государственным заказчиком, добросовестность которого в силу общих принципов гражданского права предполагается, не приостановление работ не может быть расценено как обстоятельство, являющееся основанием для привлечения ответчика к ответственности в виде уплаты пеней.

В целом приведенные в кассационной жалобе доводы не опровергают выводы судов, были предметом их рассмотрения и получили надлежащую правовую оценку.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

На основании изложенного по результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к выводу о том, что обжалуемые решение и постановление на основании пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Расходы по госпошлине по кассационной жалобе относятся в порядке статьи 110 АПК РФ на заявителя.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.04.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 по делу N А37-132/2017 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Е.Н. Захаренко И.А. Тарасов