Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 января 2018 г. N Ф03-5336/17 по делу N А73-6482/2017

г. Хабаровск

16 января 2018 г.

А73-6482/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.А. Тарасова

Судей: А.Н. Барбатова, Г.А. Камалиевой

при участии:

от ФКУ "Дальуправтодор" - Ямалиевой В.В., представителя по доверенности от 09.01.2018

от ООО "Информ-Альянс" - Грачева Н.А., представителя по доверенности от 09.01.2018; Хардашева М.М., представителя по доверенности от 09.01.2018;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Дальний Восток" Федерального дорожного агентства"

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2017

по делу N А73-6482/2017 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья О.Н. Лесникова,

в суде апелляционной инстанции судьи М.О. Волкова, Е.В. Гричановская, И.В. Иноземцев

по иску Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Дальний Восток" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701405726, ИНН 2721144517, место нахождения: 680033, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 136А)

к обществу с ограниченной ответственностью "Информ-Альянс" (ОГРН 1037701913941, ИНН 7701340551, место нахождения: 119607, г. Москва, ул. Удальцова, 50)

о взыскании 12 253 336 руб.

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Дальний Восток" Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ "Дальуправтодор") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "Информ-Альянс" (далее - ООО "Информ-Альянс") с иском о взыскании неустойки в сумме 12 253 336 руб. за нарушение срока выполнения работ по трем государственным контрактам.

Решением суда от 13.07.2017 иск удовлетворен.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2017 решение от 13.07.2017 отменено, в удовлетворении иска отказано.

Правильность судебных актов проверяется кассационной инстанцией в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по кассационной жалобе истца, где ставится вопрос об отмене постановления от 29.09.2017 как необоснованного и оставлении в силе решения от 13.07.2017.

Заявитель полагает, что перечисленные им обстоятельства и доказательства по делу не подтверждают вывод апелляционного суда об отсутствии вины подрядчика в просрочке исполнения обязательств, связанной с недостаточностью проектной документации, увеличением объемов работы, а также просрочкой исполнения заказчиком встречных обязательств по сделке.

ООО "Информ-Альянс" доводы кассационной жалобы отклонило по мотивам, изложенным в своем отзыве.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу безосновательной.

Как установлено судом из материалов дела, 20.07.2015 между ФКУ "Дальуправтодор" (заказчик) и ООО "Информ-Альянс" (подрядчик) заключены государственные контракты N 1-150 ОТБ, N 2-150 ОТБ, N 3-150 ОТБ.

По условиям контракта N 1-150 ОТБ подрядчик обязался выполнить работы по оснащению объектов дорожного хозяйства инженерно-техническими средствами (системами) обеспечения транспортной безопасности в Хабаровском крае. Мост через реку Амур км 2160 на автомобильной дороге "Амур" Р-297 Чита - Невер - Свободный - Архара Биробиджан - Хабаровск, в соответствии с условиями контракта, техническим заданием и ведомостями объемов работ.

По контракту N 2-150 ОТБ подрядчик обязался выполнить работы по оснащению объектов дорожного хозяйства инженерно-техническими средствами (системами) обеспечения транспортной безопасности в Хабаровском крае. Мост через реку Хор км 76+335 на автомобильной дороге А-370 "Уссури" Хабаровск - Владивосток.

По контракту N 3-150 ОТБ подрядчик принял на себя обязательство выполнить аналогичные виды работ на объекте - мост через реку Хор км 106+072 на автомобильной дороге А-375 "Восток" Хабаровск - Красный Яр - Ариадное - Чугуевка - Находка.

Стоимость работ по контракту N 1-150 ОТБ составляет 58 369 478 руб. Стоимость планируемых объемов работ, выполняемых подрядчиком по годам, составляет: в 2015 году - 58 369 478 руб. с НДС в ценах 2015 года (пункт 3.1).

Стоимость работ по контракту N 2-150 ОТБ - 24 580 282 руб. Стоимость планируемых объемов работ, выполняемых подрядчиком по годам, составляет: в 2015 году - 24 580 282 руб. с НДС в ценах 2015 года.

Стоимость работ по контракту N 3-150 ОТБ - 30 289 623 руб.; планируемый объем в 2015 году - 30 289 623 руб. с НДС в ценах 2015 года.

Пунктами 5.1 контрактов начало выполнения работ установлено с момента их подписания (20.07.2015), окончание выполнения работ: 15.12.2015.

По контракту N 1-150 ОТБ выполнены работы на сумму 50 525 903 руб.; по контракту N 2-150 ОТБ - на сумму 16 774 708 руб.; по контракту N 3-150 ОТБ - на сумму 23 961 665 руб.

Фактическая дата ввода объектов в эксплуатацию по всем контрактам - 10.06.2016.

Количество дней просрочки выполнения работ по всем контрактам составило 177 дней (с 16.12.2015 по 09.06.2016).

Пунктами 11.4 контрактов установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактами, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пунктов 11.5 контрактов пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных застройщиком и определяется по формуле: П=(Ц-В) х С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке работ; С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемой с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле: К=ДП/ДКх100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

В связи с нарушением сроков выполнения работ по контрактам истцом начислена неустойка в общей сумме 12 253 336 руб.:

- по контракту N 1-15/ОТБ в размере 4 373 185, 24 руб.,

- по контракту N 2-15/ОТБ в размере 4 351 997, 78 руб.,

- по контракту N 3-15/ОТБ в размере 3 528 152, 98 руб.

15.07.2016 в адрес ответчика направлены требования об уплате неустойки N 3/4862 (по контракту N 1-150 ОТБ от 20.07.2015), N 3/4861 (по контракту N 2-150 ОТБ), N 3/4860 (по контракту N 3-150 ОТБ), которые оставлены без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Разрешая данный спор, суды обеих инстанций исходили из следующего.

Правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), общими нормами об исполнении обязательств надлежащим образом.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

По признанию суда, факт нарушения срока выполнения работ по контрактам подтвержден актами приемки выполненных работ.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 11.5 контрактов предусмотрена обязанность подрядчика в случае нарушения сроков выполнения работ уплатить неустойку, размер которой определяется по соответствующей формуле.

Учитывая факт просрочки исполнения обязательств, проверив расчет пени и признав его верным, суд первой инстанции, не установив основания для применения статей 333, 401 ГК РФ, удовлетворил иск в заявленном размере.

Повторно рассматривая спор, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность освобождения стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени) в случае доказанности, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

На основании пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 ГК РФ).

Исходя из пункта 1 статьи 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Пунктами 8.13 контрактов на подрядчика возложена обязанность немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности объекта либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок;

- непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Апелляционным судом установлено что, в ходе производства работ по контракту N 1-15/ОТБ подрядчиком обнаружены недостатки проектно-сметной документации, влияющие на выполнение работ, в связи с чем подрядчик направил в адрес заказчика письмо от 13.10.2015 N 10/475-15, в котором указал на приостановление работ ввиду некачественности представленной документации и ожидание дальнейших указаний.

В частности, в указанном письме подрядчик сообщил заказчику, что 02.10.2015 проектной организацией ФГУП "ЗащитаИнфоТранс" заказчику выданы изменения в проектную документацию по укладке водопропускной трубы, которые заказчик передал подрядчику (1-13/ПИР-ОСТБ/2014-А-ГП Генеральный план). План размещения и разрез водопропускной трубы (Начало). Лист 23; 1-13/ПИР-ОСТБ/2014-А-ГП Генеральный план. План размещения и разрез водопропускной трубы (Окончание). Лист 24).

Между тем, суд апелляционной инстанции выяснил, что данные проектные решения отсутствовали в проектно-сметной документации, переданной заказчиком подрядчику (Рабочая документация. Генеральный план. Основной комплект рабочих чертежей. 1-13/ПИР-ОСТБ/2014-А-ГП; Локальный сметный расчет N 01-01. Вертикальная планировка и водоотвод).

В этой связи подрядчик проинформировал заказчика, что реализация данного проектного решения влечет увеличение стоимости строительства по разделу "Вертикальная планировка и водоотвод" в 1,5 раза и демонтаж уже выполненных работ по устройству основания для автодороги.

Кроме того, суд установил, что подрядчиком были выявлены ошибки в проектной документации в разделе 2. Автодороги и транспортные площадки (План благоустройства и план покрытий. Лист 7):

- площадь запроектированного асфальтового покрытия проездов и открытых автостоянок не соответствует их геометрическим проектным размерам (указанные ошибки в исходных данных требовали внесения изменений в проектно-сметную документацию);

- разрезы укладки подстилающих слоев и слоев укладки асфальтобетона не соответствует сметной документации. Реализация данного проектного решения повлекла увеличение объемов выполняемых работ по устройству площадок, проездов и открытых автостоянок в 2,2 раза, с внесением изменений в проектно-сметную документацию.

Также, подрядчик сообщил заказчику, что в разделе 3. Наружное электроосвещение Рабочей документации отсутствует проектное решение по прокладке кабельных линий в местах прохода декоративных конструкций и опор освещения; способы крепления и соединения кабельных линий, что влечет безусловную необходимость внесения изменений в проектно-сметную документацию.

Ошибки проектной документации были подробно выявлены также в разделе 4. Электроснабжение наружное Рабочей документации (перфорированный лоток отсутствует в сметной документации, отсутствует способ соединения и крепежа гофрированной трубы к конструкции моста); в разделе 5. Электроснабжение (проектным решением в качестве резервного источника электроснабжения объекта предусмотрена дизель-генераторная установка, которая отсутствует в сметной документации); в разделе 6. Система охранного телевидения (проектное решение по прокладке лотка нереализуемо); в разделе 7. Наружное электроосвещение (проектное решение по прокладке кабеля в траншее нереализуемо из-за затопления подготовленной траншеи водой, так как трасса траншеи проходит в низком месте и для осуществления перехода от караульного помещения в подмостовое пространство необходимо строительство воздушной линии питания и связи.

Указанные обстоятельства потребовали внесения изменений в проектно - сметную документацию.

В этой связи подрядчик письмами от 13.10.2015, 21.04.2016, 26.04.2016 извещал заказчика о необходимости получения указаний для выполнения работ; в связи с отсутствием предоставления указаний в разумные сроки письмом от 11.02.2016 просил перенести срок выполнения работ.

Между тем, апелляционным судом установлено, что необходимые указания для дальнейшего выполнения работ заказчиком определены только в апреле 2016 года протоколом Технического совещания N 1.А от 27.04.2016.

Кроме того, этим судом установлено, что в период производства работ вследствие несоответствия проектных решений условиям эксплуатации зафиксирован факт утери части смонтированных подрядчиком и принятых заказчиком в соответствии с проектной документацией крышек металлических лотков (акт N 50С от 12.04.2016), в связи с чем выполнение дополнительных работ по решению заказчика по закупке, восстановлению утерянных металлических лотков с внесением изменений в проектную документацию и усилению конструкции креплений всех лотков также повлекло увеличение срока выполнения работ.

При этом, по признанию суда, отказ заказчика в содействии в предоставлении данных о наличии подземных коммуникаций в месте установки проектируемой опоры около трансформаторной подстанции ТП N 44 Хабаровской дистанции электроснабжения ОАО "РЖД" в соответствии с уведомлением подрядчика о приостановке работ (письмо от 18.03.2016 N 31, от 30.03.2016 N 03/158-16), при условии их отсутствия в проектной документации, привел к угрозе разрыва имеющегося кабеля, не указанного в проектной документации, и, как следствие, к увеличению сроков выполнения работ в связи с внесением изменений в проектную документацию и монтажу опоры.

Поэтапное выполнение работ по данному контракту подтверждено оцененными судом актами формы КС-2 и справками формы КС-3 от 21.08.2015, 21.09.2015, 21.10.2015, 25.11.2015, 08.12.2015, 15.12.2015, 25.02.2016, 23.05.2016, 27.05.2016.

В рамках производства работ по контракту N 2-150 ОТБ заказчиком 16.11.2015 принято решение о строительстве здания ПУ ОТБ в соответствии с утвержденным им рабочим чертежом, которое реализовано подрядчиком.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что 11.02.2016 подрядчиком от заказчика получено требование о дополнительном расширении здания ПУ ОТБ (письмо N 11/496), при этом решение заказчика по изменению проектной документации в части планировки помещения ПУ ОТБ, согласованное ФГУП "ЗащитаИнфоТранс", получено подрядчиком 27.04.2016 (письмо от 27.04.2016 N 04/232-16); выполнено подрядчиком 23.05.2016 (акт КС-2 от 23.05.2016).

Данное обстоятельство повлекло увеличение срока выполнения работ, вызванное действиями заказчика.

Судом выяснено, что 19.10.2015 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо N 10/486-15, в котором указано на обнаружение недостатков в проектно-сметной документации и приостановке в этой связи работ до момента внесения изменений в предоставленную заказчиком техническую документацию.

Указанное письмо содержит информацию об отсутствии в действительности опор освещения моста, в то время как в Рабочей документации Раздел "Система охранного телевидения" и в Основном комплекте рабочих чертежей "Схема расположения камер видеонаблюдения на мосту" предусмотрена установка стационарных IP камер видеонаблюдения на столбах рабочего освещения перед въездами на мостовой переход, для определения государственных номерных знаков.

Не получив от заказчика в разумный срок ответа на данную информацию, подрядчик направил заказчику требование о переносе срока выполнения работ (письмо от 11.02.2016 N 02/60-16), оставленное заказчиком без ответа.

Поэтапное выполнение работ по контракту N 2-150 ОТБ подтверждено оцененными судом актами формы КС-2 и справками формы КС-3: от 21.08.2015, 21.09.2015, 21.10.2015, 11.11.2015, 25.11.2015, 08.12.2015, 15.12.2015, 26.02.2016, 23.05.2016.

Суд установил, что по государственному контракту N 3-150 ОТБ в ходе его выполнения 01.02.2016 подрядчиком получено от заказчика требование о дополнительном расширении здания ПУ ОТБ (письмо N 11/496), уже построенного подрядчиком в соответствии с утвержденным рабочим чертежом, однако решение заказчика по изменению проектной документации в части планировки помещений ПУ ОТБ, согласованное ФГУП "ЗащитаИнфоТранс", получено подрядчиком только 27.04.2016 (исх.N 04/232-16), которое реализовано подрядчиком 23.05.2016 (акт КС-2 от 23.05.2016), что, в свою очередь, увеличило срок выполнения работ.

19.10.2015 подрядчиком в адрес заказчика направлено уведомление N 10/487-15 о наличии дефектов в проектной документации и приостановке работ до момента получения надлежащей технической документации.

В данном письмо указано на отсутствие в действительности опор освещения моста, в то время как в Рабочей документации Раздел "Система охранного телевидения" и в Основном комплекте рабочих чертежей "Схема расположения камер видеонаблюдения на мосту" предусмотрена установка стационарных IP камер видеонаблюдения на столбах рабочего освещения перед въездами на мостовой переход, для определения государственных номерных знаков; выполнить монтаж в соответствии с рабочей документацией не представлялось возможным.

В этой связи, по признанию апелляционного суда, вынужденное согласование изменения исходных данных, отсутствие содействия со стороны заказчика повлекли нарушение сроков выполнения работ.

Направленное заказчику требование о переносе сроков выполнения работ оставлено последним без ответа.

Поэтапное выполнение работ по контракту N 3-150 ОТБ подтверждено оцененными судом актами формы КС-2 и справками формы КС-3: от 21.08.2015, 21.09.2015, 21.10.2015, 11.11.2015, 25.11.2015, 08.12.2015, 15.12.2015, 26.02.2016, 23.05.2016.

Судом апелляционной инстанции выяснено, что по всем трем контрактам акты ввода объектов в эксплуатацию подписаны 10.06.2016.

Проведя анализ представленных в материалы дела писем подрядчика с информацией о наличии недостатков в проектной документации, длительное согласование заказчиком внесения изменений в проектную документацию суд апелляционной инстанции сделал вывод об отсутствии со стороны заказчика содействия подрядчику, предусмотренного статьей 718 ГК РФ.

При этом судом было отмечено, что по условиям контрактов заказчик предоставляет подрядчику утвержденную техническую документацию, указанную в Техническом задании (Приложение 1), в соответствии с которой подрядчик обязан осуществлять строительство.

Аналогичное правило установлено пунктом 1 статьи 743 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

В то же время по признанию апелляционного суда многочисленные внесения изменений в проектную документацию свидетельствуют о ее некачественности и, как следствие, о неисполнении со стороны заказчика встречного обязательства по предоставлению надлежащей технической документации.

Кроме того, им было установлено, что в протоколе Технического совещания N 1.А от 27.04.2016 указывалось о необходимости внесения изменений в проектную документацию со сроком исполнения до 04.05.2016 (установка лотка водоотводного по всей высоте конусов; укладка георешетки "Армат"), при этом, исправленная надлежащим образом проектная документация, включающая достоверную информацию по недостаткам, о которых сообщал подрядчик, передана заказчиком подрядчику только 04.05.2016.

Вместе с тем, по признанию суда апелляционной инстанции со своей стороны подрядчиком соблюдены условия пункта 1 статьи 716 ГК РФ, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела письма: от 13.10.2015, 19.10.2015, 20.10.2015, 02.11.2015, 13.11.2015, 23.12.2015, 11.02.2016, 11.03.2016, 18.03.2016, 29.03.2016, 30.03.3016, 13.04.2016, 21.04.2016, 25.04.2016, 27.04.2016, 16.05.2016, 19.05.2016, а также факт приостановки производства работ по всем трем контрактам ввиду необходимости внесения изменений в проектную документацию (13.10.2016 и 19.10.2016), что судом первой инстанции было оставлено без внимания.

Позиция истца, аналогичная кассационной жалобе, о своевременном реагировании на наличие препятствий, содержащихся в письмах подрядчика, со ссылкой на принятие в рабочем порядке технических решений, определяющих возможность продолжения ведения работ, по признанию апелляционного суда опровергается приведенными выше обстоятельствами.

Довод ФКУ "Дальуправтодор" и кассационной жалобы о надлежащем строительном контроле со стороны заказчика, со ссылкой на Технический отчет, апелляционным судом не принят, поскольку указанный отчет до сведения подрядчика не доводился (доказательства его направления подрядчику в материалах дела отсутствуют).

Его ссылка и ссылка в кассационной жалобе на наличие обязанности ответчика ознакомиться с проектной документацией, в том числе сметами и графиками производства работ, и оценить свои возможности для надлежащего исполнения обязательства, апелляционным судом так же не признан обоснованной, учитывая, что при ознакомлении с проектной документацией сделать однозначные выводы о ее недоброкачественности, не приступая к самому процессу производства работ, не представляется возможным.

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Исследовав в совокупности обстоятельства дела и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65 и 71 АПК РФ, апелляционный суд пришел к верному выводу об отсутствии вины подрядчика в просрочке исполнения обязательства в связи с выявленными в ходе производства работ недостатками проектной документации, внесением в нее многочисленных изменений заказчиком и проектировщиком и увеличением объемов работ, подтвержденным материалами дела, что, в свою очередь, не позволило подрядчику выполнить работы по спорным контрактам в установленный срок.

Доводы кассационной жалобы об обратном были уже предметом исследования в суде апелляционной инстанции, где им дана надлежащая правовая оценка как несостоятельным, пересмотр которой не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения исковых требований у суда не имелось в соответствии со статьями 401, 405, 406 ГК РФ. В связи с чем, решение от 13.07.2017 отменено судом апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 269, пунктами 1, 2 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Таким образом, обжалуемое постановление от 29.09.2017 является законным и обоснованным, поэтому изменению, а кассационная жалоба удовлетворению - не подлежит.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2017 по делу N А73-6482/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Тарасов

Судьи

А.Н. Барбатов Г.А. Камалиева