Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 апреля 2019 г. N Ф03-852/19 по делу N А73-15623/2018

г. Хабаровск

18 апреля 2019 г.

А73-15623/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Головниной Е.Н.

Судей: Кушнаревой И.Ф., Никитина Е.О.

при участии:

от истца: Белых Д.М. - представителя по доверенности от 29.03.2019;

от прокуратуры Хабаровского края: прокурора Ивановой Н.С. (удостоверение N 261585)

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу заместителя прокурора Хабаровского края, обратившегося в порядке части 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

на определение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.11.2018 (судья Лесникова О.Н.)

по делу N А73-15623/2018

по иску краевого государственного бюджетного учреждения "Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура" (ОГРН 1172724012592, ИНН 2703094140, место нахождения: 681022, г. Комсомольск-на-Амуре, пер. Братский, 4)

к обществу с ограниченной ответственностью "Больверк" (ОГРН 1086381000551, ИНН 63810124699, место нахождения: 443099, г. Самара, ул. Алексея Толстого, 92)

об изменении условий контракта от 26.10.2017 N 1

Краевое государственное бюджетное учреждение "Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура" (далее - Учреждение, истец) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью "Больверк" (далее - Общество, ответчик) с исковым заявлением об изменении условий контракта от 26.10.2017 N 1.

Заявленный в рамках этого дела Обществом встречный иск к Учреждению о внесении изменений во второй абзац пункта 3.2 контракта от 26.10.2017 N 1, возвращен определением Арбитражного суда Хабаровского края от 26.10.2018.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 07.11.2018 утверждено мировое соглашение, заключенное 07.11.2018 между Учреждением и Обществом, в предложенной сторонами редакции:

"1. По настоящему мировому соглашению Стороны, признавая существенное изменение обстоятельств, возникшее после заключения контракта от 26.10.2017 N 1, заключенного между Сторонами на выполнение строительных работ по объекту "Реконструкция набережной р. Амур в г. Комсомольске-на-Амуре, 2,8 км" (далее - контракт от 26.10.2017 N 1), изменяют следующие условия контракта от 26.10.2017 N 1:

1.1. Абзацы третий - пятый пункта 2.1 контракта от 26.10.2017 N 1 излагаются в следующей редакции:

"2018 год - 955 128 940,00 (девятьсот пятьдесят пять миллионов сто двадцать восемь тысяч девятьсот сорок) руб. 00 коп.

2019 год - 497 105 260,00 (четыреста девяносто семь миллионов сто пять тысяч двести шестьдесят) руб. 00 коп.

2020 год - 141 598 729,20 (сто сорок один миллион пятьсот девяносто восемь тысяч семьсот двадцать девять) руб. 20 коп.".

1.2. Абзац второй пункта 3.2 контракта от 26.10.2017 N 1 излагается в следующей редакции:" - часть аванса в размере 192 663 330,00 руб. в течение 30 дней с момента заключения контракта на основании счета, предоставленного Подрядчиком;

- часть аванса в размере 400 005 269,73 руб. в течение 30 дней с момента выставления счета, предоставленного Подрядчиком, но не ранее 07.11.2018.

Погашение суммы произведенных авансовых платежей принимаются к зачету пропорционально стоимости выполненных работ в объеме до 10% от суммы каждого представленного Подрядчиком к оплате акта приёмки выполненных работ. Окончательное погашение аванса производится не позднее 30.09.2019".

1.3. Абзац первый раздела "Функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки" приложения N 1 контракта от 26.10.2017 N 1 излагаются в следующей редакции: "Работы должны быть выполнены в соответствии с Проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 00130-18/ХГЭ-12704/05, выданное Хабаровским филиалом ФАУ "Главгосэкспертиза России" 31.08.2018, Рабочей документацией, Ведомостями объемов работ, настоящей Технической частью, в полном соответствии с требованиями государственных стандартов, действующих строительных норм и правил, ПУЭ, НПБ, технических регламентов, санитарных норм и правил, в том числе:".

1.4. Абзац первый раздела "Требования к результатам закупки" приложения N 1 контракта от 26.10.2017 N 1 излагаются в следующей редакции: "Результатом закупки являются Работы, выполненные в объеме, указанном в Сметной документации, Ведомостях объемов работ, в соответствии с Проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 00130-18/ХГЭ-12704/05, выданное Хабаровским филиалом ФАУ "Главгосэкспертиза России" 31.08.2018, Рабочей документацией, настоящей Технической частью, с надлежащим качеством".

2. Стороны подтверждают, что сумма отработанного Подрядчиком аванса по состоянию на 01.11.2018 составляет 101 406 546,95 (сто один миллион четыреста шесть тысяч пятьсот сорок шесть) руб. 95 коп. Учитывая размер безотзывной банковской гарантии N 001-002-042-БГ-2018, полученной 09.06.2018 в ПАО Банк "Возрождение", в сумме 513 316 367,13 (пятьсот тринадцать миллионов триста шестнадцать тысяч триста шестьдесят семь) руб. 13 коп., представленной Подрядчиком при заключении контракта от 26.10.2017 N 1, Стороны подтверждают соответствие размера обеспечения исполнения контракта требованиям части 6 статьи 96 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

3. После утверждения Арбитражным судом Хабаровского края настоящего мирового соглашения, оно будет являться основанием для изменения отдельных условий контракта от 26.10.2017 N 1, указанных в пункте 1 настоящего мирового соглашения.

4. Судебные расходы (в том числе, расходы на оплату услуг представителей Сторон, а также иные расходы, прямо или косвенно связанные с участием в деле N А73-15623/2018) Сторонами друг другу не возмещаются и лежат исключительно на той Стороне, которая их понесла."

Производство по делу прекращено по правилам части 2 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заместитель прокурора Хабаровского края в порядке статьи 52 АПК РФ обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просил отменить определение от 07.11.2018 и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование жалобы заявитель указал, что мировым соглашением, утвержденным судом первой инстанции, в нарушение положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) изменены существенные условия контракта в части порядка расчетов за выполненные работы, а именно порядок зачета авансового платежа, и в части предмета контракта, поскольку в проектную документацию внесен дополнительный объект - устройство светомузыкального фонтана с сопутствующими вспомогательными работами. Считает, что мировое соглашение от 07.11.2018 нарушает публичные интересы: законные права и интересы государства, а также неопределенного круга лиц, которые могли бы претендовать на участие в конкурсе с учетом измененных условий контракта. В дополнении к кассационной жалобе от 04.03.2019 обращает внимание суда на отсутствие до настоящего времени на сайте zakupki.gov.ru информации об изменении технической документации по объекту "Реконструкция набережной р. Амур в г. Комсомольске-на-Амуре, 2,8 км", что лишает прокуратуру и иных лиц возможности ознакомиться с изменениями, внесенными в оспариваемый контракт.

Учреждение в отзыве на кассационную жалобу (представлен в судебном заседании 19.03.2019) просило отказать в её удовлетворении. Поясняет, что реконструкция набережной производится по исполнение распоряжения Правительства Российской Федерации от 18.04.2016 N 704-р "Об утверждении долгосрочного плана комплексного социально-экономического развития г. Комсомольска-на-Амуре". На основании оспариваемого мирового соглашения в проектно-сметную документацию контракта внесены изменения в части включения работ по устройству пешеходного светомузыкального фонтана - эти изменения согласованы Правительством Хабаровского края в ответ на многочисленные обращения жителей города Комсомольска-на-Амуре и получила положительное заключение ФАУ "Главстройэкспертиза России". Ссылается на то, что мировым соглашением предмет контракта не изменился, неизменными остались цена и сроки; изменены только отдельные виды работ, сумма аванса и порядок его погашения. Информирует о готовности на сегодняшний день фонтана почти на 90%. Отмечает, что применение измененной проектной документации в рамках действующего контракта являлось невозможным, а расторжение действующего контракта привело бы к негативным последствиям в виде дополнительных расходов краевого бюджета и увеличению сроков реализации проекта. Обращает внимание на изменение условий финансирования (увеличение суммы, предоставленной из федерального бюджета) в 2018 году, что при заключении контракта истец не мог предвидеть. Ссылается на статью 2 Закона N 44-ФЗ, предусматривающую применение Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в сфере закупок; в свою очередь статья 451 ГК РФ устанавливает возможность изменения договора при существенном изменении обстоятельств.

Судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы, первоначально назначенное на 19.03.2019, откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ до 16.04.2019 (определение от 19.03.2019).

После отложения в суд округа из прокуратуры поступили дополнительные пояснения к кассационной жалобе (поступили 15.04.2019), в них приведены следующие доводы: утверждение Учреждения о неизменности предмета и цены контракта несостоятельно (фонтан включен в контракт после его заключения, произошло увеличение стоимости контракта); также несостоятельна позиция о необходимости изменения порядка расчета по контракту вследствие увеличения финансирования на строительство в 2018 году, учитывая утвержденный постановлением Правительства Хабаровского края от 24.01.2012 N 8-пр Порядок осуществления бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства краевой государственной собственности. Обращает внимание на проведение в настоящее время проверки Контрольным управлением Президента Российской Федерации по исполнению решений по вопросам развития Дальнего Востока, в том числе по вопросу увеличения стоимости проекта по реконструкции набережной реки Амур.

Учреждение в дополнении к отзыву (представлено в судебное заседание 16.04.2019) ссылается на следующие обстоятельства: в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, далее - Обзор от 28.06.2017) обращено внимание на необходимость руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ во взаимосвязи с ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ - в данном случае изменение контракта обусловлено основанием, не поименованным в статье 95 Закона N44-ФЗ, но согласующимся с положениями статьи 451 ГК РФ, допускающими при определенных условиях изменение договора по решению суда; стороны реализовали право на заключение мирового соглашения в рамках исполнения статьи 139 АПК РФ; судом при утверждении мирового соглашения выполнены требования части 6 статьи 141 АПК РФ; заявитель кассационной жалобы не указал, каким образом могут быть нарушены права третьих лиц при том, что устройство фонтана вместо стандартного замощения не изменяет общую стоимость контракта; оспаривание дополнительных соглашений N3 и N4, равно как привлечение Учреждения к административной ответственности в рамках других судебных разбирательств, не имеют отношения к рассматриваемому делу; мировое соглашение, подлежащее в силу части 8 статьи 141 АПК РФ немедленному исполнению, реализовано сторонами путем заключения дополнительного соглашения N5 и на его основании денежные средства перечислены Обществу, которое выполняет работы.

В заседании суда кассационной инстанции, проведенном 16.04.2019, присутствовали представители Учреждения и прокуратуры. Представителем Учреждения поддержано заявленное 15.04.2019 (оформлено в письменном виде) ходатайство об отложении разбирательства, обоснованное неисполнением прокуратурой предписания суда округа о направлении в адрес Общества приложенных к кассационной жалобе документов. Представитель прокуратуры возразил на приведенное обоснование, представив на обозрение доказательства направления соответствующих документов посредством почтовой связи, при этом разрешение ходатайства оставил на усмотрение суда.

Суд округа, совещаясь на месте, определил отказать в удовлетворении указанного ходатайства об отложении слушания дела, руководствуясь положениями статьи 158 АПК РФ, принимая во внимание исполнение прокуратурой определения об отложении слушания дела, а также достаточность периода для ознакомления заинтересованных лиц с материалами дела.

После отклонения письменно оформленного ходатайства и информирования участников процесса о поступлении в суд округа 15.04.2019 дополнительных пояснений к кассационной жалобе представитель Учреждения заявил еще одно ходатайство об отложении слушания дела, аргументируя его необходимостью изучения дополнительных пояснений и подготовки на них своей позиции. Представитель прокуратуры оставил разрешение ходатайства на усмотрение суда.

Суд округа второе ходатайство определил рассмотреть после заслушивания позиций участников спора; по окончанию выступлений представителей ходатайство об отложении слушания дела отклонено на основании статьи 158 АПК РФ, учитывая, в частности, поведение участников спора, представляющих свои письменные пояснения накануне или в день судебного заседания.

Выступая по существу спора, представитель прокуратуры настаивал на отмене определения об утверждении мирового соглашения и направлении дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, ссылаясь на приведенные в жалобе и дополнениях к ней доводы, отмечая также отсутствие цели демонтировать фонтан; представитель Учреждения привел доводы отзыва с дополнениями, просил оставить определение об утверждении мирового соглашения в силе как законное и обоснованное.

Исследовав материалы дела, принимая во внимание позиции участников кассационного производства, проверив в порядке статей 284, 286, 287 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам проведенного электронного аукциона N 0122200002517004461 между Учреждением (далее - Заказчик) и Обществом (далее - Подрядчик) 26.10.2017 заключен контракт N 1 на выполнение строительных работ по объекту "Реконструкция набережной р. Амур в г. Комсомольске-на-Амуре, 2,8 км" (реестровый номер контракта 2270309414017000003).

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта составляет 2 055 075 523 (два миллиарда пятьдесят пять миллионов семьдесят пять тысяч пятьсот двадцать три) руб. 20 коп., в том числе по годам:

2017 год - 437 000 000 (четыреста тридцать семь миллионов) руб. 00 коп.

2018 год - 419 520 000 (четыреста девятнадцать миллионов пятьсот двадцать тысяч) руб. 00 коп.

2019 год - 432 960 000 (четыреста тридцать два миллиона девятьсот шестьдесят тысяч) руб. 00 коп.

2020 год - 765 595 523 (семьсот шестьдесят пять миллионов пятьсот девяносто пять тысяч пятьсот двадцать три) руб. 20 коп.

Порядок расчетов установлен разделом 3 контракта.

Согласно пункту 3.2 контракта оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления Заказчиком денежных средств на расчетный счет Подрядчика, указанный в контракте в следующем порядке:

Аванс в размере 192 663 330,00 руб. в течение 30 дней с момента заключения контракта на основании счета, предоставленного Подрядчиком. Погашение суммы произведенного авансового платежа принимается к зачету пропорционально стоимости выполненных работ, начиная с ноября 2017 года по май 2018 года включительно, в следующем порядке:

- в 2017 году не более 28,57% от суммы произведенного авансового платежа,

- в 2018 году - в объеме оставшейся непогашенной суммы.

Оплата работ (в том числе в случае досрочного выполнения работ) осуществляется на основании выставленного Подрядчиком счета, счета-фактуры (при наличии) в течение 30 дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) по отдельному этапу контракта с удержанием возвратных сумм.

Возвратные суммы уточняются в процессе приемки выполненных работ по отдельному этапу и удерживаются при взаиморасчетах при наличии затрат на временные здания и сооружения - в размере 15 % от суммы принятых затрат на временные здания и сооружения. По окончании всех работ на объекте Заказчик до подписания акта приемки объекта капитального строительства оплачивает Подрядчику не более 95% от стоимости работ по контракту.

Окончательный расчет с Подрядчиком (оставшиеся 5% от цены контракта) производится Заказчиком в течение 30 дней на основании подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства с учетом ранее перечисленных Подрядчику денежных средств и заключения органа государственного строительного надзора о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Расчет осуществляется по каждому этапу.

Впоследствии между сторонами заключены дополнительные соглашения к контракту: от 26.12.2017 N 1; от 01.04.2018 N 2; от 03.05.2018 N 3; от 22.06.2018 N 4.

Учреждение 05.09.2018 направило в адрес Общества письмо N 773 о внесение изменений в контракт в связи с внесенными изменениями в проектную документацию по объекту "Реконструкция набережной р. Амур в г. Комсомольске-на-Амуре, 2,8 км" в части размещения пешеходного фонтана на 3 участке (ПК 23+36,61 - ПК 24+67,47) и доведением до учреждения в 2018 году средств на реализацию объекта по контракту в размере 955 128, 94 руб.

В ответ на указанное письмо Общество письмом от 06.09.2018 N 3068 сообщило Учреждению, что раздел 12 контракта от 26.10.2017 N 1 предусматривает закрытый перечень оснований для изменений условий контракта и изменение проектной документации по объекту таковым основанием не является.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Учреждения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением об изменении условий контракта от 26.10.2017 N 1.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции в судебном заседании 07.11.2018 от истца поступило ходатайство об утверждении мирового соглашения, представлен проект мирового соглашения, подписанный сторонами; представитель ответчика поддержал заявленное ходатайство.

Утверждая представленное мировое соглашение, суд первой инстанции пришел к выводу, что оно по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 140 АПК РФ, не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

На основании утвержденного мирового соглашения между Учреждением и Обществом 12.11.2018 заключено дополнительное соглашение N 5 к контракту.

В соответствии с нормами АПК РФ задачей судопроизводства в арбитражных судах является содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота (пункт 6 статьи 2 АПК РФ); задачей подготовки дела к судебному разбирательству является примирение сторон (часть 1 статьи 133 АПК РФ).

Исходя из этого и на основании части 1 статьи 138 АПК РФ, арбитражный суд при рассмотрении дела обязан принимать меры для примирения сторон, содействовать им в урегулировании спора, руководствуясь при этом интересами сторон и задачами судопроизводства в арбитражных судах.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 139 АПК РФ мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта и не должно нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону.

Согласно пункту 5 статьи 49, пункту 6 статьи 141 АПК РФ, арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.

Из разъяснений, изложенных в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе" (далее - постановление Пленума N 50) следует, что в силу принципа свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ) мировое соглашение может содержать любые не противоречащие закону или иным правовым актам условия. При этом процессуальным кодексом установлен исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых арбитражный суд отказывает в утверждении мирового соглашения, а именно: его противоречие закону и нарушение этим соглашением прав и законных интересов иных лиц (часть 6 статьи 141 АПК РФ). Таким образом, стороны при заключении мирового соглашения могут самостоятельно распоряжаться принадлежащими им материальными правами, они свободны в согласовании любых условий мирового соглашения, не противоречащих федеральному закону и не нарушающих права и законные интересы других лиц, в том числе, при включении в мировое соглашение положений, которые связаны с заявленными требованиями, но не были предметом судебного разбирательства.

В пункте 14 постановления Пленума N 50 отмечено, что арбитражный суд при рассмотрении вопроса об утверждении мирового соглашения исследует фактические обстоятельства спора и представленные лицами, участвующими в деле, доводы и доказательства, дает им оценку лишь в той степени и поскольку это необходимо для установления соответствия мирового соглашения требованиям закона и отсутствия нарушений прав и законных интересов других лиц (часть 6 статья 141 АПК РФ), в частности, проверяет полномочия лиц, подписавших проект мирового соглашения, наличие волеизъявления юридического лица на заключение мирового соглашения, возможно ли распоряжение имуществом, являющимся предметом мирового соглашения, имеются ли у такого имущества обременения, соответствует ли проект мирового соглашения императивным нормам действующего законодательства, в том числе о сделках (за исключением случаев, когда такая проверка осуществляется судом только по заявлению соответствующего лица), а также изучает проект мирового соглашения для целей выявления условий, затрагивающих права и законные интересы лиц, не участвующих в деле (с учетом положений пункта 3 статьи 308 ГК РФ).

В данном случае, как правильно указал суд первой инстанции, мировое соглашение подписано представителями сторон, полномочия представителей не оспариваются; при этом в определении констатировано наличие волеизъявления участников мирового соглашения на его заключение.

Вместе с тем вывод о непротиворечии проекта соглашения закону сделан судом без приведения обоснования и без ссылок на нормы права, на соответствие которым осуществлена проверка соглашения.

В текст мирового соглашения включены условия, направленные на изменение контракта от 26.10.2017 N 1 на выполнение строительных работ, заключенного Учреждением с Обществом.

Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях, в том числе, ГК РФ (статья 1 Закона N 44-ФЗ).

В преамбуле Обзора от 28.06.2017 отмечено, что Законом N 44-ФЗ установлены особенности заключения, изменения, расторжения государственных (муниципальных) контрактов, их исполнения и ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение, но не содержится исчерпывающего регулирования гражданско-правовых отношений, возникающих в связи с государственным (муниципальным) контрактом. При разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона N 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

Таким образом, спорные правоотношения по государственному контракту от 26.10.2017 регулируются положениями Закона N 44-ФЗ и главой 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В случае если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы (пункт 2 статьи 766 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в установленных этой нормой случаях.

Утверждая мировое соглашение, предусматривающее условия о возможности изменения отдельных видов работ в соответствии с Проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 00130-18/ХГЭ-12704/05, выданное Хабаровским филиалом ФАУ "Главгосэкспертиза России" 31.08.2018, и порядка оплаты по контракту в связи с изменениями условий финансирования в 2018 году на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 07.09.2018 N 1884-р, арбитражный суд не выяснил, являются ли эти условия существенными, имеются ли в рассматриваемом случае фактические и правовые основания изменения таких условий по соглашению сторон и, как следствие, не содержит ли мировое соглашение условий, противоречащих закону и нарушающих публичные интересы.

Поскольку нормы закона, подлежащего применению к спорным правоотношениям, судом не проанализированы (в тексте определения соответствующая информация не приведена), необходимая совокупность обстоятельств, входящих в предмет доказывания и имеющих значение для правильного разрешения спора, не установлена, оценка им не дана, обжалуемое определение подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции на основании пункта 3 части 1 статьи 287 и части 1 статьи 288 АПК РФ.

Кассационная жалоба при изложенном подлежит удовлетворению.

Доводы и возражения касательно существа спора, представленные в кассационной инстанции, не подлежат проверке как относящиеся к сфере установления факта, что не отнесено к компетенции суда округа в силу предоставленных ему полномочий.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное в настоящем постановлении, установить все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения ходатайства, проверить наличие правовых оснований для утверждения мирового соглашения, для чего оценить представленные по делу доказательства и доводы участников спора и применить имеющие отношение к спору нормы права. При отсутствии условий для утверждения мирового соглашения спор надлежит рассмотреть по существу заявленных требований.

Руководствуясь статьями 286-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.11.2018 по делу N А73-15623/2018 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Головнина

Судьи

И.Ф. Кушнарева Е.О. Никитин