Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 августа 2017 г. N Ф04-4785/16 по делу N А45-23837/2015

город Тюмень

2 августа 2017 г.

Дело N А45-23837/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 02 августа 2017 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ишутиной О.В.,

судей Лаптева Н.В.,

Мельника С.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании при ведении протокола с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Дроздовой Н.Е. кассационную жалобу закрытого акционерного общества "ПАМП" на определение от 09.02.2017 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Васютина О.М.) и постановление от 12.05.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Логачёв К.Д., Иванов О.А, Фролова Н.Н.) по делу N А45-23837/2015 о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Новосибирский градостроительный проектный институт" (630049, Красный проспект, дом 184, город Новосибирск, ОГРН 1025401008600, ИНН5402105115), принятые по заявлению закрытого акционерного общества "ПАМП" о включении требований в реестр требований кредиторов должника.

Путём использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Киселёва И.В) в заседании приняли участие: представитель закрытого акционерного общества "ПАМП" Скоропад А.В. по доверенности от 24.01.2017, представитель закрытого акционерного общества "ПТК" - Алексеева А.С. по доверенности от 15.09.2016

Суд установил:

решением от 02.06.2016 года Арбитражного суда Новосибирской области закрытое акционерное общество "Новосибирский градостроительный проектный институт" (далее - должник, ЗАО "НГСПИ") признано банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён Ларичкин Валерий Юрьевич.

В процедуре конкурсного производства закрытое акционерное общество "ПАМП" (далее - ЗАО "ПАМП", кредитор) обратилось с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о включении убытков в размере 13 223 835 рублей 70 копеек, причинённых в результате ненадлежащего выполнения работ по договору генерального подряда от 20.05.2013 N 9 в период с мая по октябрь 2015 года, неустойки за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ по договору генерального подряда от 20.05.2013 N 9 в размере 64 675 463 рубля 36 копеек в реестр требований кредиторов должника с отнесением в третью очередь удовлетворения.

Определением от 09.02.2017 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 12.05.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных ЗАО "ПАМП" требований отказано.

В кассационной жалобе ЗАО "ПАМП" просит отменить определение суда от 09.02.2017 и постановление апелляционного суда от 12.05.2017, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы ЗАО "ПАМП" приводит следующие доводы: судами при разрешении спора не учтено, что заявленные кредитором убытки, связаны с гарантийными обязательствами; вывод судов о том, что возмещению на основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подлежат только понесённые расходы, основан на неверном применении норм материального права; суды необоснованно отказали в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы; вывод судов об отсутствии доказательств выявления недостатков в пределах гарантийного срока не соответствует обстоятельствам дела, как и вывод о непредставлении кредитором первичной документации по выполненным по договору работам.

В судебном заседании представитель кассатора поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель закрытого акционерного общества "ПТК" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, считая их законными и обоснованными.

Законность определения суда от 09.02.2017 и постановление апелляционного суда от 12.05.2017 проверена в кассационном порядке.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ЗАО "ПАМП" (застройщик) и ЗАО "НГСПИ" (генподрядчик) заключён договор генерального подряда от 20.05.2013 N 9 (далее - договор), по условиям которого застройщик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по возведению жилого комплекса, расположенного по улице Костычева, дом 74 в Кировском районе города Новосибирска, а заказчик - принять эти работы и оплатить их в порядке, установленном договором с учётом дополнительных соглашений. Общая стоимость работ, выполняемых генподрядчиком, составляет 691 351 819 руб.

В соответствии с пунктами 2.2.1, 2.2.2, 4.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 25.12.2014 срок окончания работ, включая ввод в эксплуатацию, по первому пусковому комплексу в составе: 18-этажная блок-секция N 12, 18-этажная блок-секция N 1, спортивно-оздоровительный центр, подпорная стенка по северной границе земельного участка, сети водоснабжения, канализации, временное электроснабжение, водоснабжение объекта, сети теплоснабжения, внутриплощадочные сети связи, нулевые циклы блок-секций N 2 и N 3, работы по благоустройству блок-секций N 12 и N 1 - до 31.05.2015, по второму пусковому комплексу в составе: 18-этажная блок-секция N 2, работы по благоустройству блок-секции N 2 - IV квартал 2015 года, по третьему пусковому комплексу в составе: 18-этажная блок-секция N 3, по благоустройству блок-секции N 3 - IV квартал 2016 года.

Дополнительным соглашением от 31.03.2014 N 2 пункт 4.1. договора генерального подряда N 9 от 20.05.2013 изложен в следующей редакции: генподрядчик приступает к выполнению работ, указанных в п. 2.1 договора, в течение 2 рабочих дней с даты договора и выполняет их при условии стабильного финансирования по графику финансирования, при виновном нарушении заказчиком графика финансирования сроки окончания работ соразмерно переносятся в установленные дополнительным соглашением сроки.

Сроки выполнения отдельных видов работ и этапов работ по договору определяются в соответствии с графиком работ (приложение N 3 к договору) (пункт 4.2. договора).

В соответствии с пунктом 10.1 договора сдача-приемка объёмов, выполненных работ в течение отдельного календарного месяца производится по актам о приёмке выполненных работ (по форме КС-2), подписанным уполномоченными представителями сторон не позднее 5 числа, следующего за отчётным месяца.

Генподрядчик несёт ответственность за недостатки жилого комплекса, обнаруженные в пределах гарантийного срока, который составляет 5 лет со дня подписания двухстороннего акта приёма-передачи жилого комплекса (пункты 11.2., 11.3. договора).

Пунктами 11.1, 11.4 договора генерального подряда от 20.05.2013 N 9 сторонами предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы. Согласно названным пунктам договора генподрядчик несёт ответственность за качественное выполнение работ, сроки устранения генподрядчиком недостатков (дефектов) определяются сторонами соответствующим письменным соглашением, в случаях отказа или уклонения генподрядчика от устранения дефектов, застройщик вправе устранить такие дефекты путём привлечения третьих лиц за счёт генподрядчика; установлен срок для возмещения генподрядчиком застройщику расходов для устранения допущенных недостатков (дефектов).

По акту приёмки от 15.07.2015 общество "ПАМП" приняло от ЗАО "НГСПИ" законченный строительством объект по первому пусковому комплексу - блок-секция N 1, блок-секция N 12 жилого дома по улице Костычева, дом 74 в Кировском районе города Новосибирска.

ЗАО "ПАМП" 31.07.2015 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Кредитор предъявил требование о включении в реестр требований кредиторов должника убытков в виде расходов, которые ЗАО "ПАМП" должно будет произвести для устранения недостатков результатов работ по договору генерального подряда N 9 от 20.05.2013 (будущие расходы), обнаруженных в течение гарантийного срока, в размере 13 223 835 рублей 70 копеек, а также неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договору.

Отказывая в удовлетворении заявления суды двух инстанций исходили из того, что будущие расходы на устранение недостатков не подлежат возмещению должником; блок-секции N 1 и N 12 введены в эксплуатацию, при приёмке работ, выполненных на данных объектах, о недостатках не заявлено; работы на блок-секциях N 2 и N 3 должником не были завершены и по акту приёма-передачи объекты жилого комплекса заказчику не передавались, что исключает возникновение обязательств в пределах гарантийного срока; все недостатки выполненных работ имеют явный характер и могли быть выявлены в процессе приёмки; кредитором не представлена первичная документация, подтверждающая нарушение должником сроков выполнения работ, а также доказательства, свидетельствующие о соблюдении заказчиком графика финансирования работ.

Между тем судами не учтено следующее.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Расходы на устранение недостатков, их обоснованность, подлежат подтверждению соответствующими первичными документами, в том числе сметами на выполнение работ по устранению недостатков.

Кредитор реальность понесённых расходов не подтвердил и не представил сметный расчёт стоимости работ по устранению недостатков.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, из расчёта убытков, представленного ЗАО "ПАМП", следует, что к расходам на устранение недостатков работ в общей сумме 13 223 835 рублей 70 копеек кредитор относит 1 708 218 рублей 35 копеек - стоимость невыполненных работ на блок-секциях N 1, N 2, N 12; 9 756 255 рублей 21 копейка - стоимость работ, выполненных с браком на блок-секциях N 12, N 2; 1 759 362 рубля 14 копеек - финансовые затраты, а именно, превышение согласованной сметной стоимости на часть стоимости, переданных давальческих материалов на блок-секциях N 12, N 1, N 2, N 3; срезана электрическая проводка на 3-8 этажах Блок-секции N 2; переданы по накладным материалы на давальческих условиях, не использованные для производства работ.

Таким образом, из расчёта усматривается, что им не предусмотрены будущие расходы на устранение недостатков работ. Согласно расчёту кредитор заявляет о включении в реестр требований кредиторов должника понесённые им убытки в размере стоимости оплаченных, но не выполненных работ; оплаченных, но не подлежащих оплате некачественных работ; оплаченных в стоимости работ материалов, при том, что работы выполнены с использованием давальческих материалов.

Квалификация кредитором заявленных убытков в общем как стоимости расходов на устранение недостатков в будущем, не является основанием для отказа в удовлетворении заявления в указанной части.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункте 1 статьи 722 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ наличие гарантийного срока для результата работ предполагает, что любые выявленные в его пределах недостатки в построенном объекте являются следствием ненадлежаще выполненной работы подрядчика, на которого и возлагается ответственность за все выявленные недостатки.

Эта презумпция может быть опровергнута подрядчиком, если он докажет наличие обстоятельств, свидетельствующих о том, что выявленные недостатки носят эксплуатационный характер.

В данном случае кредитор утверждает об обнаружении недостатков работ в пределах гарантийного срока, установленного договором.

В этой связи подлежат исследованию представленные кредитором доказательства обнаружения недостатков работ (акты освидетельствования, переписка с должником), в том числе относительно недостатков, выявленных в пределах гарантийного срока, что не нашло отражения в обжалуемых судебных актах.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приёмки (явные недостатки). Пунктом 4 той же статьи установлено, что заказчик, обнаруживший после приёмки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок об их обнаружении.

Вывод судов о том, что недостатки работ, на которые указывает ЗАО "ПАМП" имеют явный характер, не получил обоснования.

Суды двух инстанций, признавая требования кредитора необоснованными, указали на то, что работы, выполненные должником, приняты по актам формы КС-2 без замечаний.

Вместе с тем при рассмотрении обособленного спора следует учитывать правовую позицию, согласно которой заказчик не лишён права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункты 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.04.2013 N 17195/12, от 09.03.2011 N 13765/10).

Для установления объёмов и качества выполненных работ кредитор в суде первой инстанции заявил письменное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В целях подтверждения объёма и стоимости качественно выполненных работ должником по договору, установления разницы в размерах оплаченной и действительной стоимости работ, подлежит рассмотрению ходатайство кредитора о назначении строительно-технической экспертизы с учётом объективной возможности её проведения и наличия оснований, принимая во внимание оценку всей совокупности обстоятельств по делу.

С учётом изложенного суд округа приходит к выводу о том, что суды двух инстанций, отказывая в удовлетворении заявления кредитора в части требования о включении в реестр требований кредиторов суммы убытков, не исследовали в полной мере обстоятельства, подлежащие включению в предмет доказывания при рассмотрении обособленного спора.

Отказывая в удовлетворении заявления кредитора в части включения в реестр требований кредиторов неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору, суды двух инстанций исходили из ненадлежащего расчёта неустойки, неподтверждённого первичными документами, а также из непредставления ЗАО "ПАМП" доказательств надлежащего финансирования работ заказчиком.

Согласно пункту 3 статьи 708 ГК РФ последствия просрочки исполнения обязательства наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В обоснование требования о начислении неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору ЗАО "ПАМП" представило в материалы дела расчёт, в котором, как пояснил кредитор, указало виды работ, их стоимость согласно локальному сметному расчёту; стоимость, учитываемую при исчислении неустойки; срок выполнения работ согласно графику; срок выполнения работ по факту, количество дней просрочки; сумму неустойки, а также акты о приёмке выполненных работ формы КС-2.

Суд округа считает, что представленный кредитором расчёт неустойки не получил надлежащей оценки при отказе в удовлетворении требований кредитора.

Признавая расчёт ненадлежащим, суды первой и апелляционной инстанций не предложили кредитору представить пояснения в обоснование его соответствия обстоятельствам дела.

При оценке соблюдения должником сроков выполнения работ, обоснованности расчёта неустойки необходимо исследовать представленные в материалы дела доказательства (график выполнения работ; локальный сметный расчёт, акты о приёмке выполненных работ формы КС-2), учесть положения договора о финансировании работ заказчиком, периоде действия указанных положений договора.

Ввиду изложенного следует признать, что обжалуемые определение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда вынесены по неполно исследованным обстоятельствам дела; между тем неисследованные обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения спора.

Судебные акты подлежат отмене, а обособленный спор - передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции на основании пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, надлежащим образом исследовать обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, после чего с соблюдением норм материального права и процессуального законодательства принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьёй 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

определение от 09.02.2017 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 12.05.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-23837/2015 отменить. Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Ишутина

Судьи

Н.В. Лаптев С.А. Мельник