Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 9 июня 2018 г. N Ф09-2393/18 по делу N А60-29577/2017

Екатеринбург

09 июня 2018 г.

Дело N А60-29577/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2018 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Кравцовой Е. А.,

судей Черкезова Е. О., Поротниковой Е. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационной жалобы некоммерческого партнерства "Уральская палата недвижимости" (далее - УП "Уральская палата недвижимости", НП "УПН", заявитель) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.10.2017 по делу N А60-29577/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

НП "УПН" - Зырянов Н.Н. (доверенность от 04.06.2018 ), Плотникова Л.Ю. (доверенность от 26.10.2017 N 14);

управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган) - Анисимов Р.Г. (доверенность от 08.08.2017).

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества "Центр Недвижимости "Северная казна", "Агентство недвижимости "Диал", Михалев Н.И., ИП Бабушкин А.Н., АНО "РИЦ", представители которых в судебное заседание не явились.

НП "УПН", общество с ограниченной ответственностью "Агентство Недвижимости "ЛиКом" (далее - ООО "Агентство Недвижимости "ЛиКом"), общество с ограниченной ответственностью "Центр Недвижимости БЭСТ" (далее - ООО "Центр Недвижимости БЭСТ"), общество с ограниченной ответственностью "БК_Недвижимость" (далее - ООО "БК_Недвижимость"), общество с ограниченной ответственностью "Агентство недвижимости "Новосел" (далее - ООО "Агентство недвижимости "Новосел"), общество с ограниченной ответственностью Агентство Недвижимости "Находка" (далее - ООО Агентство Недвижимости "Находка"), общество с ограниченной ответственностью "Центр Недвижимости "МАН" Главный офис" (далее - ООО "Центр Недвижимости "МАН" Главный офис"), общество с ограниченной ответственностью Агентство Недвижимости "33 квадратных метра" (далее - ООО Агентство Недвижимости "33 квадратных метра"), общество с ограниченной ответственностью "Квартирное Бюро "Ярмарка" (далее - ООО "Квартирное Бюро "Ярмарка"), обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлениями о признании недействительными решения УФАС по Свердловской области от 24.04.2017 N 06-04/10-1, предписания от 24.04.2017 по делу N 06-04/10-1.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.07.2017 дела N А60-29927/2017 и N А60-29577/2017 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела с присвоением номера N А60-29577/2017. Определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.07.2017 дела N А60-29577/2017, А60-32186/2017, А60-34710/2017, А60-34053/2017, А60-31940/2017, А60-32309/2017, А60-36057/2017, А60-32179/2017 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера А60-29577/2017.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.10.2017 (судья Гнездилова Н.В.) в части требований, заявленных ООО "Агентство Недвижимости "ЛиКом", ООО Агентство Недвижимости "33 квадратных метра", ООО "БК "Недвижимость", ООО "Центр Недвижимости БЭСТ", ООО "Центр Недвижимости "МАН" Главный офис", ООО "Агентство недвижимости "Новосел", ООО "Квартирное Бюро "Ярмарка", производство по делу прекращено, в части требований, заявленных НП "УПН" и ООО Агентство Недвижимости "Находка" отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2018 (судьи Варакса Н.В., Риб Л.Х., Трефилова Е.М.) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе НП "УПН" просит названные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, доказательствам, представленным в материалы дела.

Заявитель в кассационной жалобе приводит довод о том, что Правила осуществления риэлторской деятельности (далее - Правила) приняты общим собранием членов НП "УПН" 15.05.1998, что является объявлением результатов голосования по вопросу о принятии указанных Правил, тогда как Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции") вступил в силу 26.07.2006, и в момент доведения Правил до членов НП "УПН" не действовал, соответственно данный закон в рассматриваемом случае применению не подлежит, а сроки о рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства истекли; вывод судов и антимонопольного органа об осуществлении НП "УПН" координационной экономической деятельности своих членов, не подтверждается собранными по делу доказательствами, не основан на обстоятельствах дела и противоречит п. 14 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции", поскольку при проведении проверки УФАС по Свердловской области не установило какие именно хозяйствующие субъекты являются членами НП "УПН", не представило доказательств образования с НП "УПН" группы лиц по признакам, предусмотренным ст. 9 названного закона. Факт заключения членами НП "УПН" ограничивающего конкуренцию соглашения, которое приводит к отказу от заключения договоров с определёнными покупателями (заказчиками) антимонопольным органом не установлен и не доказан. Обращение неустановленного лица, предоставившего о себе недостоверные сведения, не соответствует понятию "заявления" предусмотренного подп. 2 п."2 ст. 39 ФЗ "О защите конкуренции", а также п. 3.9. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339), поскольку сведения указанные в заявлении, материалах, должны быть достоверными, однако невыполнение данной обязанности должностным лицом, является грубым процессуальным нарушением, влекущим за собой признание вынесенного на основании такого заявления решения о возбуждении дела незаконным; оспариваемый ненормативный правовой акт не содержит описания самого события, не указана форма, время и способ совершения вменяемого правонарушения.

Проверив законность судебных актов в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанций пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего обращения гр. Михалева И.И. (вх. от 31.03.2016 N 01-4569) приказом УФАС по Свердловской области от 22.06.2016 N 203 возбуждено дело N 06-04/10, о чем вынесено решение, которым в действиях НК "УПН" выявлены нарушения ч. 5 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в координации экономической деятельности своих членов путем установления единых и обязательных для них правил поведения на рынке недвижимости, в части определения характера договоров в качестве "эксклюзивных", исполнение которых приводит к отказу членов НП "УПН" от заключения договоров с теми покупателями (заказчиками риэлтерских услуг), которые уже заключили эксклюзивные договоры, что послужило основанием для выдачи предписания.

Решением от 10.08.2017 N 17-15-1/4 Федеральной антимонопольной службы обжалуемое решение изменено, п. 1 решения изложен в следующей редакции: "Признать факт нарушения НК "УПН" ч. 5 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в координации экономической деятельности своих членов путем доведения до членов названной организации Правил о заключении с клиентами договоров на оказание комплекса услуг (консультационных, маркетинговых, организационных и прочих) и совершения действий, направленных на обеспечение исполнения указанных Правил, что приводит к преимущественному заключению членами НП "УПН" "эксклюзивных" договоров продажи недвижимости и отказу членов НП "УПН" от заключения аналогичных договоров на оказание соответствующих услуг с клиентами".

В соответствии с предписанием от 04.04.2017 06-04/10 НП "УПН" предписано прекратить нарушение ч.5 ст.11 ФЗ "О защите конкуренции" путем совершения всех зависящих от нее действий по исключению из Правил п. 12.2. в полном объеме, а из п. 12.1. Правил - положений об эксклюзивном договоре в части распространения их на такие действия риэлтора, которые не относятся к совершению сделок в отношении недвижимости, обязательства из которых исключают возможность исполнения обязательства и аналогичных сделок.

Полагая, что названные решение и предписание не соответствуют требованиям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы, НП "УПН" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из отсутствия правовых оснований для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными.

В силу ч. 5 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. 1-3 названной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и 13 данного Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

При этом на основании п. 5 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности, отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласно п. 14 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

В соответствии с п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора (п. 1 ст. 1007 ГК РФ).

К отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные гл. 49 или гл. 51 указанного Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям данной главы или существу агентского договора (ст. 1011 ГК РФ).

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ).

При рассмотрении данного спора судами приняты во внимание установленные в рамках возбужденного антимонопольным органом дела обстоятельства того, что риэлтерская услуга, оказываемая агентствами недвижимости - членами НП "УПН", представляет собой систему взаимосвязанных действий, осуществляемых риэлтором от своего имени (имени клиента) и включает следующие этапы:

Консалтинговый этап. Риэлтор на данном этапе совершает следующие действия: - оказывает информационно-консультационные услуги (информирует, консультирует клиента, в случае необходимости для этого организует привлечение специализированных организаций и профессиональный специалистов); оказывает услуги, направленные на сбор сведений о предлагаемом к продаже объекте недвижимости; от имени клиента выполняет данные им поручения по сбору документов, необходимых для определения соответствия объекта недвижимости требованиям действующего законодательства для участия в гражданском обороте.

Этап "продвижения объекта". На этом этапе риэлтор совершает следующие действия: - от своего имени, но в интересах клиента размещает сведения об объекте недвижимости на информационных ресурсах, регулярно осуществляет их актуализацию; от своего имени, но в интересах клиента формирует предложения для потенциальных покупателей объекта недвижимости; оказывает услуги либо по поручению клиента организовывает и осуществляет показ объекта недвижимости.

Этап заключения предварительного договора. Данный этап предполагает закрепление намерения потенциального покупателя на приобретение объекта недвижимости. На этом этапе риэлтор совершает следующие действия: оказание услуг по согласованию условий сделки в отношении объекта недвижимости с клиентом и потенциальным покупателем; от имени клиента либо от своего имени оформление договора, обеспечивающего совершение сделки с объектом недвижимости. Это может быть как предварительный договор с авансом, задатком либо обеспечительным платежом, так и договор оказания риэлтором услуг покупателю объекта недвижимости.

Оценив положения договоров между риэлторами и клиентами, антимонопольный орган пришел к выводу, что эксклюзивность возникает на всех этапах, тогда как с учетом вышеизложенных положений гражданского законодательства положения об эксклюзивном договоре могут распространяться на такие действия риэлтора, которые относятся последнему этапу - к совершению сделок в отношении недвижимости.

Как установлено судами и следует из материалов дела, членами НП "Уральская палата недвижимости" являлось более 220 агентств недвижимости, сведения о которых размещены в разделе "Члены УПН и кандидаты" на официальном сайте Партнерства.

УФАС по Свердловской области проведена репрезентативная выборка хозяйствующих субъектов, являющихся действительными членами НП "Уральская палата недвижимости", которым направлен запрос (от 05.05.2016 N 5163) о предоставлении образцов договоров, применяемых для текущей деятельности предприятия, разработанных для членов НП "УПН", в том числе: договор по оказанию услуг покупателю по поиску объекта недвижимости; договор по оказанию услуг продавцу недвижимости; договор риэлтора с застройщиком по реализации построек (инвестором); копии заключенных договоров на оказание услуг по реализации и подбору объекта недвижимости.

При анализе представленных образцов договоров, применимых хозяйствующими субъектами - членами НП "Уральская палата недвижимости" для текущей деятельности, была выявлена идентичность условий данных договоров, в том числе, в части "эксклюзивности" предоставления услуги между собой.

Антимонопольным органом установлено, что в представленных агентствами недвижимости договорах о предоставлении услуг по продаже объекта недвижимости п. 3.4 идентичен содержанию п. 3.4 формы договора, размещенной на сайте Партнерства (http://upN .ru//certificatioN _dogovor.htm) в разделе "Типовые договоры", в части обязанности клиента не заключать в период действия названного договора аналогичные договоры с другими лицами, не осуществлять самостоятельно поиск покупателя, а в случае предложения от покупателей - адресовать их риэлтору. Указанные договоры соответствуют требованиям п. 12.2 Правил осуществления риэлторской деятельности, условия договора распространяются на всех действительных членов НП "Уральская палата недвижимости", оказывающих риэлторские услуги.

Судами дана оценка основным понятиям названных правил, согласно которых, риэлторская деятельность - профессиональная деятельность по оказанию физическим и/или юридическим лицом за вознаграждение комплекса услуг (консультационных, маркетинговых, организационных и прочих), связанных с установлением, прекращением и (или) изменением прав (пользования, владения, распоряжения) на объект недвижимости.

Эксклюзивный договор - это договор между клиентом и риэлтором, по которому клиент наделяет последнего исключительными правами по представлению его (клиента) интересов, связанных с покупкой, продажей и обменом недвижимого имущества, гарантирует отсутствие действующего аналогичного договора и принимает на себя обязательство не заключать подобный договор с другим риэлтором, в период действия договора, а также договор содержит санкции за нарушение условий эксклюзивности и порядок расторжения в таком случае.

Согласно разделу XII п. 12.1 Правил, до заключения договора риэлтор обязан, в том числе, выяснить, не является ли клиент стороной действующего эксклюзивного договора с другим риэлтором. Наличие действующего эксклюзивного договора исключает возможность заключения и действия других договоров на оказание аналогичных услуг. В случае получения информации о действующем эксклюзивном договоре риэлтор обязан отказаться от договорных отношений с данным клиентом. В случае выявления данного обстоятельства уже после заключения договора с клиентом риэлтор должен прекратить оказание договорных услуг. Наличие действующего эксклюзивного договора исключает возможность заключения и действия других эксклюзивных договоров на оказание аналогичных услуг. В случае выявления действующего аналогичного неэксклюзивного договора риэлтор не вправе заключать эксклюзивный договор. В случае выявления данного обстоятельства уже после заключения договора с клиентом риэлтор не вправе считать уже заключенный договор эксклюзивным.

Согласно п. 12.2 Правил риэлтору необходимо заключить эксклюзивный договор. Эксклюзивный договор должен содержать: исключительные права риэлтора на продажу объекта; условие о том, что клиент гарантирует отсутствие действующего аналогичного договора, принимает на себя обязательство не заключать подобный договор с другим риэлтором в период действия договора; санкции за нарушение условий эксклюзивности договора и порядок досрочного расторжения договора риэлтором в таких случаях.

Антимонопольным органом установлено также, что НП "Уральская палата недвижимости" владеет собственной мультилистинговой системой, содержащей сведения об объектах, где осуществляется реклама. Система мультилистинга - система, взаимодействующая с базой данных, в которой представлены объекты недвижимости на условиях эксклюзивных договоров, с помощью специальной программы, позволяющей разделить комиссионное вознаграждение, а также прописаны условия сервиса мультилистинга. Этот сервис фиксирует размер денежной компенсации, которую выплачивает риэлтор, получивший соглашение с продавцом собственности, другим риэлторам за предоставление потенциального покупателя или за сотрудничество в поиске покупателя. Работа в мультилистинговой системе и в рамках членства в НП "Уральская палата недвижимости" осуществляется по принципу разделения комиссии между риэлтором продавца и риэлтором покупателя. Риэлтор - участник НП "УПН" не вправе заключить эксклюзивный договор при наличии другого эксклюзивного договора, а в случае наличия у клиента неэксклюзивного договора, не может заключить с таким клиентом эксклюзивный договор. В случае же существования такого договора, объект недвижимости указанного клиента не может быть размещен в мультилистинговой системе Партнерства повторно.

Согласно преамбуле Правил условия, определенные в Правилах, распространяются на всех действительных членов Партнерства, оказывающих риэлторские услуги. Соблюдение данных Правил носит обязательный характер. Кроме того, руководствуясь в своей деятельности Положением и иными нормативными документами, НП "Уральская палата недвижимости" обладает дисциплинарной мерой воздействия на участников (членов, кандидатов в члены), в том числе исключением из состава Партнерства.

Таким образом, правильно применив указанные выше нормы права, оценив по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательства, представленные в материалы дела в их совокупности и взаимосвязи в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды, принимая во внимание установленный антимонопольным органом факт координации НП "УПН" экономической деятельности профессиональных участников рынка риэлторских услуг - членов НП "УПН", который подтверждается единообразным поведением членов НП "УПН" по заключению и исполнению эксклюзивных договоров с клиентами, что приводит к отказу членов НП "УПН" от заключения договоров с теми покупателями (заказчиками риэлторских услуг), которые уже заключили эксклюзивные договоры, сделали обоснованный вывод о нарушения НП "УПН" ч. 5 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в координации экономической деятельности своих членов путем доведения до них Правил о заключении с клиентами договоров на оказание комплекса услуг (консультационных, маркетинговых, организационных и прочих) и совершения действий, направленных на обеспечение исполнения указанных Правил.

овод НП "УПН" о том, что ФЗ "О защите конкуренции" вступил в силу 26.07.2006, и в момент доведения Правил до членов НП "УПН" не действовал, соответственно в рассматриваемом случае применению не подлежит, а сроки о рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства истекли, судом кассационной инстанции отклоняется ввиду того, что данное нарушение носит длящийся характер.

Судами дана оценка доводу НП "УПН" о грубых процессуальных нарушениях антимонопольным органом при возбуждении дела на основании анонимного заявления гражданина, в соответствии с которой, руководствуясь ч. 2 ст. 39 ФЗ "О защите конкуренции", суды пришли к выводу, что антимонопольный орган не связан доводами заявления и вправе самостоятельно инициировать возбуждение антимонопольного дела в случае обнаружения признаков нарушения антимонопольного законодательства, при этом названное заявление Михалева Н.И. содержало его фамилию, имя, отчество, адрес, телефон, что не позволило УФАС по Свердловской области расценить данное обращение как анонимное. Кроме того, ненадлежащее оформление обращения не может являться для антимонопольного органа препятствием для проведения соответствующих мероприятий (в частности, для направления запросов с целью истребования тех или иных документов и сведений), необходимых для подтверждения факта наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Нормы материального права судами применены правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов в соответствии с ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.10.2017 по делу N А60-29577/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу некоммерческого партнерства "Уральская палата недвижимости" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Кравцова

Судьи

Е.О. Черкезов Е.А. Поротникова