Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 1 августа 2018 г. N Ф09-3409/18 по делу N А47-9525/2017

Екатеринбург

01 августа 2018 г.

Дело N А47-9525/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2018 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гавриленко О. Л.,

судей Гусева О. Г., Ященок Т. П.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кондратьевой К.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Оренбургский государственный аграрный университет" (далее - университет, заявитель, заказчик) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018 по делу N А47-9525/2017 Арбитражного суда Оренбургской области.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, организованной Арбитражным судом Оренбургской области, приняли участие представители:

Университета - Федотова Е.Г. (доверенность от 09.01.2018);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - Управление, антимонопольный орган) - Котикова Е.Ю. (доверенность от 05.02.2018 N 1068).

Представители иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе, публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Университет обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительными решения Управления от 05.05.2017, принятого по делу N 07-16-245/2016 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - решение) и устранении информации, размещенной на официальном сайте антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Легионер" (далее - общество "ОП "Легионер"), общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Тополь-ВД" (далее - общество "ЧОО "Тополь-ВД").

Решением суда от 19.01.2018 (судья Третьяков Н.А.) заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение признано недействительным, на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, в том числе путем удаления с официального сайта Управления в сети "Интернет" информации об имеющихся в действиях заявителя нарушениях антимонопольного законодательства, установленных решением от 05.05.2017 по делу N 07-16- 245/2016.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018 (судьи Плаксина Н.Г., Кузнецов Ю.А., Малышев М.Б.), решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе университет, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит названное постановление отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Объясняет объективную невозможность использования конкурентных процедур в спорной закупке нехваткой денежных средств, усугубленной непредвиденным снижением бюджетного финансирования, в совокупности не позволяющими заказчику вступить в долгосрочные хозяйственные отношения. Полагает, что при названных обстоятельствах, по существу обусловивших вынужденный характер закупки у единственного поставщика, действия заказчика и общества "ЧОО "Тополь-ВД" не противоречат Положению о закупке товаров, работ, услуг федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Оренбургский государственный аграрный университет", утвержденному распоряжением Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 25.12.2015 N 151-р далее - Положение о закупках), предоставляющему университету право выбора способа осуществления закупки.

Со ссылкой на разность условий каждого из заключенных договоров (площадей, адресов, расположения охраняемых объектов) опровергает выводы апелляционного суда, характеризовавшего отношения заказчика и общества "ЧОО "Тополь-ВД" как единую сделку, намеренно оформленную несколькими документами с единственной целью ухода от соблюдения процедуры торгов.

Полагает, что с обеспечением рассмотрения коммерческих предложений различных участников рынка охранных услуг, действия университета не влекут ограничения конкуренции и тем более не нарушают прав и законных общества "ОП "Легионер", не выражавшего намерения оказывать соответствующие услуги заявителю.

Указывает на процессуальные нарушения, допущенные Управлением при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, сопряженные в частности, с многократным необоснованным отложением разбирательства и переквалификацией вменяемого заказчику нарушения.

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит кассационную жалобу общества оставить без удовлетворения, обжалуемые судебные акты - без изменения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции оснований для их отмены не находит.

Как следует из материалов дела, на основании жалобы общества "ОП "Легионер", указывающего на неправомерное приобретение университетом охранных услуг без проведения конкурентных процедур, Управлением возбуждено дело N 07-16-245/2016 о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого вынесено оспариваемое решение. Данным решением антимонопольный орган, установив, что на протяжении 8 месяцев 2016 года университет заключил 48 договоров на приобретение охранных услуг в общей сумме 16 772 840 руб. с единственным контрагентом - обществом "ЧОО "Тополь-ВД" без проведения конкурентных процедур, признал заказчика нарушившим требования антимонопольного законодательства, предусмотренные частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Последний не согласившись с выводами Управления, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением, которым, помимо прочего, просил обязать антимонопольный орган удалить с принадлежащего ему официального сайта в сети "Интернет" информацию о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, не усмотрев в действиях заказчика, имеющего право приобрести услуги у единственного поставщика, признаков ограничения конкуренции.

Суд апелляционной инстанции решение суда отменил, в удовлетворении заявленных требований отказал, сделав вывод о едином характере заключаемой сделки, искусственно дробленой заказчиком на несколько идентичных договоров, в сумме своей превышающих пределы, допустимые Положением о закупке для приобретения услуг у единственного поставщика.

Суд кассационной инстанции считает выводы апелляционного суда правильными, соответствующими материалам дела и действующему законодательству.

Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений установлены в статье 17 Закона о защите конкуренции, в силу части 1 которой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или 6 устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

По смыслу данной нормы, перечень возможных нарушений является открытым.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 названной статьи распространяются на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые, в том числе в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Названный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг бюджетным учреждением при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, при осуществлении им закупок за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию) (пункт 4 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 3 Закона N 223 в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В соответствии со статьёй 6 Положения о закупках университет при осуществлении закупочной деятельности вправе использовать конкурентные способы определения поставщиков либо осуществлять закупки у единственного поставщика.

Согласно статье 7 Положения о закупках способ осуществления закупки выбирает заказчик в соответствии с положениями настоящей статьи. Закупка у единственного поставщика осуществляется в соответствии и в случаях, предусмотренных главой 10 Положения о закупках.

Пунктом 14 части 1 статьи 58 Положения о закупках предусмотрено, что закупка у единственного поставщика может осуществляться заказчиком, в том числе в случае, если сумма закупки не превышает 400 000 руб. по одной сделке. При этом заказчик вправе осуществить выбор поставщика из числа лиц, прошедших предварительный квалификационный отбор и включенных в реестр аккредитованных поставщиков заказчика в соответствии с главой 9 настоящего Положения о закупках. Предельный размер общей стоимости всех закупок, осуществляемых у единственного поставщика, Положением о закупках не установлен.

Частью 2 статьи 58 Положения о закупках предусмотрено, что закупка у единственного поставщика включает в себя планирование закупочной деятельности, размещение информации о закупке, заключение и исполнение договоров.

В соответствии с пунктом 12 статьи 65 Положения о закупках заказчик вправе провести с единственным поставщиком переговоры по снижению цены и заключить договор по цене, согласованной в процессе переговоров.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в 2015 году университет разработал и утвердил план-график закупок на 2016 год, включавший, в том числе приобретение охранных услуг за счет средств, выделяемых бюджетом в качестве субсидии. Объявив в феврале 2016 года конкурс на выбор поставщика охранных услуг, в марте того же года университет отменил его по причине отсутствия соответствующего субсидирования. Одновременно с отменой конкурса, университетом было принято решение осуществлять закупку названных услуг за счет собственных средств в порядке, предусмотренном Законом N 223-ФЗ и Положением о закупках.

В процессе реализации данных намерений, действуя в соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 58 Положения о закупках, с марта по ноябрь 2016 года университет ежемесячно заключал с обществом "ЧОО "Тополь-ВД", как единственным поставщиком 6 договоров на оказание охранных услуг, стоимость каждого из которых не превышала установленного предела (400 000 рублей). Согласно пояснениям заказчика, выбор контрагента осуществлялся по результатам мониторинга цен, предложенных участниками рынка названных услуг.

Вместе с тем, полная стоимость 48 договоров, заключенных заказчиком и обществом "ЧОО "Тополь-ВД" на протяжении указанного периода составила 16 7770 840 руб.

С учетом данного обстоятельства, несмотря на формальное соответствие ценовых условий договоров, апелляционный суд, обратив внимание на их идентичность, признал договоры единой сделкой, искусственно раздробленной заказчиком и оформленной 48 договорами, имеющей единственной целью уход от соблюдения конкурентных процедур торгов.

При постановке данного вывода, судом отмечено, что заказчик, первоначально объявляя конкурс на приобретение охранных услуг в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" имел вполне определенную заинтересованность в приобретении услуг на длительный период с заключением одного договора одновременно на все объекты. В этой связи, по справедливому утверждению суда, деление университетом предмета закупки, требующего охраны, с обособлением каждого из 6 объектов недвижимости, принадлежащих заказчику, является объективно необоснованным, вместе с тем не свидетельствует о невозможности их охраны различными хозяйствующими субъектами, обладающими необходимыми разрешительными документами и отвечающими предъявляемым требованиям.

Несмотря на то, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге, в случае осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным.

Иными словами, праву заказчика на своевременное и полное удовлетворение потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности корреспондирует его обязанность обеспечить возможность участия юридических лиц и физических лиц в закупке, стимулировать такое участие, развитие добросовестной конкуренции, обеспечить гласность и прозрачность закупки, что следует из требований Закона о защите конкуренции и части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ.

Вместе с тем, вопреки утверждению заявителя, проведенный им мониторинг цен не свидетельствует о соблюдении конкурентной процедуры отбора поставщика, поскольку не позволяет значительному количеству иных участников рынка представить наиболее выгодные предложения. Подтверждением наличия потенциальных конкурентов - охранных предприятий, желающих оказывать услуги университету, является в частности, факт обращения общества "ОП "Легионер" с жалобой в антимонопольный орган.

Ссылка на невозможность вступления университета в долгосрочные хозяйственные отношения, вызванную отсутствием достоверной информации об объеме поступающих денежных средств, документально необоснованна, кроме того противоречит обязанности заявителя обеспечить планирование использования денежных средств по данному виду расходов.

Оценив указанные обстоятельства в своей совокупности, апелляционный суд признал недоказанной правомерность и экономическую целесообразность заключения заказчиком 48 идентичных договоров, в сущности образующих единую сделку стоимостью более 400 000 рублей, путем проведении закупки у единственного поставщика - общества "ЧОО "Тополь-ВД". Данные действия заявителя, вступая в противоречие с Положением о закупке, фактически ограничивают право иных потенциальных участников и ведут к сокращению числа хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять участие в конкурентной закупочной процедуре, что в свою очередь очевидно свидетельствует о нарушении университетом требований части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Учитывая, что по смыслу данной нормы перечень возможных нарушений не является исчерпывающим, квалификацию деяния заявителя следует признать верной. Иные действия антимонопольного органа, сопряженные с необоснованным, по мнению заказчика, отложением разбирательства, также не привели к принятию незаконного решения, а потому ссылка на них несостоятельна.

Доводы, изложенные заявителем кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, исследованных судами при постановке указанного вывода, в связи с чем не подлежат рассмотрению судом округа в силу пределов рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, ограниченных ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы материального права применены апелляционным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены постановления, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018 по делу N А47-9525/2017 Арбитражного суда Оренбургской области оставить без изменения, кассационную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Оренбургский государственный аграрный университет" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Л. Гавриленко

Судьи

О.Г. Гусев Т.П. Ященок