Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31 мая 2021 г. N Ф09-3054/21 по делу N А50-23622/2020

Екатеринбург

31 мая 2021 г.

Дело N А50-23622/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т.П.,

судей Кангина А.В., Черкезова Е.О.,

при ведении протокола помощником судьи Анкудиновой И.А., рассмотрел в судебном заседании с использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Пермского края кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, заявитель) на решение Арбитражного суда Пермского края от 30.12.2020 по делу N А50-23622/2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2021 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В Арбитражном суде Пермского края приняли участие представители:

управления - Бородич Ю.М. (доверенность от 11.01.2021 N 1, служебное удостоверение, диплом о высшем юридическом образовании), Шилов Д.А. (доверенность от 11.01.2021 N 2, служебное удостоверение);

общества с ограниченной ответственностью "Семь нянь" (далее - общество, ООО "Семь нянь") - Гасанов И.Т. (доверенность от 16.02.2021, удостоверение адвоката);

индивидуального предпринимателя Яворской Ольги Владимировны (далее - ИП Яворская О.В.) - Назаров В.А. (доверенность от 01.12.2020, паспорт, диплом о высшем юридическом образовании);

индивидуального предпринимателя Смелова Александра Григорьевича (далее - ИП Смелов А.Г.) - Накарянов О.П. (доверенность от 23.07.2020, паспорт, диплом о высшем юридическом образовании); ИП Смелов А.Г. (паспорт).

ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. обратились в Арбитражный суд Пермского края с заявлениями о признании недействительными решения и предписаний управления от 14.07.2020 по делу N 59/01/11-1231/2019.

Определением суда от 17.11.2020 дела N А50-23622/2020, А5023878/2020 и А50-24030/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А50-23622/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Пермского края "Городская детская поликлиника N 3", Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Пермского края "Городская детская клиническая поликлиника N 6".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 30.12.2020 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2021 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Заявитель в жалобе выражает несогласие с выводом судов о недоказанности установления антимонопольным органом достаточной совокупности прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение между ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В., ИП Смеловым А.Г. соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Антимонопольный орган считает, что материалами доказан факт вмененного названным хозяйствующим субъектам нарушения Закона о защите конкуренции. Указывает, что судами не учтено осуществление хозяйственной деятельности ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В., ИП Смелова А.Г. с использованием одной материально-технической базы; использование ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. одного персонала; деятельность ООО "Семь нянь" состоит в перепродаже товаров, закупленных у ИП Смелова А.Г., который, по мнению заявителя жалобы, является единственным осуществляющим закуп для ООО "Семь нянь". Полагает, что совокупная оценка указанных обстоятельств однозначно свидетельствует о тесных связях и отношениях, не типичных для конкурентов.

Заявитель в жалобе настаивает на том, что судами не дана оценка заключенного 09.01.2018 между ИП Смеловым А.Г. и ООО "Семь нянь" беспроцентного займа в сумме 500 000 руб., после декларируемого перехода из сотрудничающих организаций в конкурирующие; неоднократность выдачи займов фактически для наращивания собственных объёмов выручки, что свидетельствует, по мнению управления, об осуществлении финансирования деятельности друг друга названными субъектами хозяйственной деятельности.

Управление в жалобе приводит довод о допущенной судами неверной оценке заключению, данному ООО "Пермская интернет Компания" (далее - заключение ООО "ПИК") по результатам анализа файлов из аукционных заявок ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. (приложения к решению от 14.07.2020 N 059/01/11-1231/2019), поскольку в заключении ООО "ПИК" действительно указано на то, что в период с 2011 по 2020 годы сотрудники различных компаний использовали единые исходные файлы и данные для наполнения своих аукционных заявок, которое возможно объяснить именно тесными историческими трудовыми и деловыми отношениями между ними. Полагает, что не смотря на использование одним из участников аукциона старого файла, между тем, в материалах дела имеются как косвенные доказательства предварительной согласованности действий ООО "Семь нянь" и ИП Яворской О.В. при участии в аукционах N 0356300018418000027 и N 0356300035318000094 (синхронность создания других файлов из заявки, синхронность подачи заявки). Считает, что в спорный период времени (в период проведения рассматриваемых аукционов - с 2017 по 2019 годы) ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. осуществляли согласованные действия по подготовке и отправке своих аукционных заявок, что противоречит выводам судов о самостоятельности их действий и об их безусловно про-конкурентном поведении.

Антимонопольный орган в жалобе выражает несогласие с выводом судов о том, что представленные расчеты управления о реальной возможности для уменьшения начальной минимальной цены контракта в большем размере и заключения контрактов по спорным аукционам на более выгодных для заказчика условиях, не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают приведенную обществом рентабельность сделок (менее 4 %), которая соответствует рыночным критериям нормальной рентабельности для субъекта предпринимательской деятельности при осуществлении оптовой торговли (для такого рода сделок) и обуславливает экономическую разумность поведения ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. на торгах. Полагает, что данный вывод судами сделан на основании расчётов рентабельности исполнения ООО "Семь нянь" контрактов по аукционам с извещениями N 0356300120318000061 и 0356300036518000011. Судами, между тем, принято во внимание экономическое обоснование обществом поведения ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В., ИП Смелова А.Г., выраженного в отказе от дополнительного снижения цены контракта после снижения ее конкурентом, в связи с нерентабельностью для них поставки по такой цене. Утверждает, что из материалов дела не следует и обществом при рассмотрении дела не доказано, что расчеты рентабельности сделаны на момент участия в торгах и неподача последующего ценового предложения со стороны общества обосновано такими расчетами. Однако, оценивая расчёты рентабельности исполнения ООО "Семь нянь" контрактов по аукционам с извещениями N 0356300120318000061 и N 0356300036518000011, судами не дана оценка расчётам управления, которыми доказано наличие у ООО "Семь нянь" экономических возможностей для дальнейшего снижения цены контракта на торгах по аукционам N 0356300018418000027 и N 0356300018418000057 (сама по себе начальная цена на этих торгах сформирована именно по коммерческим предложениям ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В и ИП Смелова А.Г.).

В отзывах на кассационную жалобу ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. указывают, что обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными, доводы заявителя жалобы несостоятельными, просят судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, на основании поручения заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы (от 08.11.2019 вх. N 017473) о рассмотрении заявления физического лица от 22.10.2019, содержащего информацию о возможном нарушении антимонопольного законодательства со стороны ряда хозяйствующих субъектов, участвовавших в аукционах на поставку детского питания в учреждения здравоохранения Пермского края управлением возбуждено дело N 059/01/11-1231/2019.

В ходе рассмотрения дела N 059/01/11-1231/2019 антимонопольным органом установлено, что в период с 14.07.2017 по 23.08.2019 на электронных торговых площадках ЗАО "Сбербанк-АСТ", АО "Единая электронная торговая площадка" и АО "Электронные торговые системы" рядом государственных бюджетных учреждений здравоохранения Пермского края опубликованы извещения о проведении электронных аукционов на поставку детского питания в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (рассмотрено 59 аукционов с суммарной начальной ценой контрактов на уровне 54 979 196 руб. 73 коп.). ИП Яворской О.В. и ООО "Семь нянь" заявки на участие подавались во всех 59 рассматриваемых аукционах, которые были приняты и допущены к участию во всех 59 торгах. ИП Смеловым А.Г. подавались заявки на участие в двух рассматриваемых аукционах N 0356300018417000170 и N 1056500006619000132, которые на указанных торгах были приняты, участник допущен к торгам.

В ходе проверки управлением вывялено также, что на всех 59 аукционах, заявки ООО "Семь нянь" и ИП Яворской О.В. поданы из одной сети - с IP-адреса 5.121.81.65, из которой ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В. поданы свои ценовые предложения на торгах; победитель торгов выходил на электронную торговую площадку для подписания проектов контрактов с заказчиками. Для подачи заявок на участие в аукционах N 0356300018417000170 и N 1056500006619000132 ИП Смелов А.Г. выходил на электронную торговую площадку из той же сети, что ИП Яворская О.В и ООО "Семь нянь" - с IPадреса 5.121.81.65; с указанного адреса ИП Смелов А.Г. выходил позднее на площадку для подписания контрактов с заказчиками.

Как следует из оспариваемого решения, подача заявок на участие от лица ООО "Семь нянь" и ИП Яворской О.В. в большинстве из аукционов осуществлялась в один и тот же день с небольшой разницей во времени - от 4 до 369 минут. Заявки ИП Смелова А.Г., ИП Яворской О.В. и ООО "Семь нянь" на участие в аукционе N 0356300018417000170 поданы в пределах 17 минут; заявка ИП Смелова А.Г. на участие в аукционе N 1056500006619000132 подана за 3 часа до подачи заявок ИП Яворской О.В. и ООО "Семь нянь" (которые, в свою очередь, подали заявки с разницей в 19 минут).

В составе первых и вторых частей аукционных заявок ИП Яворской О.В. и ООО "Семь нянь" поданы текстовые файлы, последовательно или одновременно сохранённые для отправки на электронную площадку пользователями под одними и теми же учётными записями. В ходе анализа свойств файлов из аукционных заявок ООО "Семь нянь" в категории "автор" и "кем сохранён" управлением выявлено, что данные файлы созданы и сохранены для отправки на площадку пользователями "Смелова Светлана Алексеевна" (в штате ИП Яворской О.В. состоит Смелова Светлана Алексеевна - менеджер по тендерам) либо "nevolina.e" (в штате ИП Смелова А.Г. состоит Неволина Екатерина Ивановна - менеджер по тендерам). При этом совпадения установлены как в первых частях заявок (информация в этих файлах касается поставляемого товара), так и во вторых частях заявок (информация в этих файлах касается конкретного поставщика). Помимо указанного, антимонопольным органом установлено также, что в период проведения рассматриваемых аукционов ООО "Семь нянь" приобретало детское питание исключительно по договору поставки, заключенному с ИП Смеловым А.Г., поэтому, вся хозяйственная деятельность ООО "Семь нянь" состояла в перепродаже детского питания, которое названное общество закупает у ИП Смелова А.Г.; ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В. и ИП Смелов А.Г. осуществляют хозяйственную деятельность в складских и офисных помещениях, арендованных друг у друга; ввиду расположения в одном или соседних зданиях заявители пользуются единой инфраструктурой; между ИП Смеловым А.Г. и ООО "Семь нянь" в 2017-2019 годах заключены договор беспроцентного займа (от 09.01.2018 N 1з на сумму 500 000 руб.) и договор аренды транспортного средства от 01.01.2017 N 1; также указанные хозяйствующие субъекты совместно используют канал продаж - интернет-сайт 7NYAN.RU (создан ИП Смеловым А.Г., 01.06.2016 на основании простого письменного Соглашения безвозмездно передан Яворской О.В.).

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что практически на всех 59 аукционах ИП Яворская О.В. и ООО "Семь нянь" являлись единственными участниками, допущенными к торгам (исключения - аукционы с извещениями N 0356300218218000049 - к торгам допущена заявка ООО "А-МЕДИКАЛ ГРУПП" и ООО "Панацея", N 0156200009919000452 - ООО "Медицинский центр" и ООО "Вектор-мед", N 0356300215717000055 - ООО "ЕВРОЛЭНД" и ООО "Панацея", N 0356300120317000064 - ООО "ЕВРОЛЭНД", N 0356500002118000260 - ООО "Панацея", N 0356300244218000018 - ООО "Медицинский центр", N 0356300018417000170 и N 1056500006619000132 - ИП Смелов А.Г.). На торгах по всем аукционам ООО "А-МЕДИКАЛ ГРУПП", ООО "ЕВРОЛЭНД", ООО "Панацея", ООО "Медицинский центр" ценовых предложений не подавали. По итогам аукционов победителем признано ООО "Семьнянь" либо ИП Яворская О.В. либо ИП Смелов А.Г., путем подачи встречного ценового предложения со снижением цены контракта на 0,5 %, единственным ценовым предложением на уровне НМЦК минус 0,5 % или как участник, первый подавший ценовое предложение, вследствие чего контракты заключены с незначительным снижением НМЦК. Указанное поведение заявителей на торгах (минимальное снижение НМЦК, неподача ценовых предложений одним участником при поступлении предложения другого участника) расценено антимонопольным органом как намеренный отказ от снижения НМЦК или подача встречного ценового предложения с незначительным снижением (от 0,5 % до 1,5 %), обусловленный наличием антиконкурентного соглашения (картеля) между указанными лицами.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода управления о нарушении ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами при проведении открытых аукционов в электронной форме (далее - спорные аукционы) на право заключения договоров с государственными бюджетными учреждениями здравоохранения Пермского края (далее - заказчики) на поставку детского питания которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах и вынесения решения от 14.07.2020 по делу N 059/01/11-1231/2019.

Антимонопольным органом также в отношении ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В., ИП Смелову А.Г. 14.07.2020 вынесено предписания, содержащие указания на не допущение соглашений с хозяйствующими субъектами-конкурентами о поддержании цен на торгах и при участии в торгах использовать самостоятельную ценовую политику.

Полагая, что решением и предписаниями антимонопольного органа, являются недействительными, нарушают права и законные интересы, ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу, что управлением не доказан факт наличия вменяемого антиконкурентного соглашения между ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В., ИП Смеловым А.Г.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их изменения или отмены.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В целях Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом (16.03.2016), факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержания цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и, одновременно, их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Исходя из изложенного, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции). В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции). Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольный орган пришел к выводу о заключении ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. антиконкурентного соглашения, в соответствии с которым участники совершили действия, направленные на достижение общей цели - поддержание цены на торгах.

Судами установлено, что на основании договоров аренды от 01.06.2016 и 01.01.2019 ИП Яворская О.В. арендует офисное помещение у ИП Смелова А.Г., по условиям которого арендодатель предоставляет арендатору доступ к сети Интернет (пункт 2.1.3 договоров); между обществом и ИП Смеловым А.Г. 01.01.2017 заключен договор аренды транспортного средства N 1; указанные договоры аренды помещения и транспортного средства носят возмездный характер.

Суды из материалов дела установили также отсутствие подтверждения антимонопольным органом обстоятельств того, что у ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В., ИП Смелова А.Г. имелся общий персонал, материальные ресурсы и взаимное финансирование деятельности друг друга.

Судами верно отмечено, что ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. не опровергают тот факт, что за такой значительный промежуток времени они работали друг у друга, имеют длительные связи; согласно объяснениям ИП Смелова А.Г., он работал ранее в обществе, а Яворская О.В. работала ранее у ИП Смелова А.Г.

Судами приняты во внимание пояснения, данные представителями указанных хозяйствующих субъектов о совпадение IP-адреса, с которого осуществлялся выход на электронные торговые площадки, из чего установлено, что такое совпадение обусловлено фактическим нахождением по одному адресу (ИП Смелов А.Г. и ИП Яворская О.В.), расположением офисных помещений в соседних зданиях (ООО "Семь нянь"), наличие единой локальной сети и одного администратора.

Оценив заключение, сделанное ООО "ПИК" по результатам анализа файлов из аукционных заявок ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В., ИП Смелова А.Г. (приложения к решению от 14.07.2020 N 059/01/11-1231/2019), приведенное антимонопольным органом в материалы дела, суды установили, что фактически специалистами исследованы программы и "созданные" папки за длительный период с 2011 по 2020 года; в указанный период сохранились папки работников - бывших сотрудников компаний; использование их новыми сотрудниками, правомерно посчитав, что из спорного заключения не следует безусловный вывод о систематическом осуществлении редактирования и создания файлов аукционных заявок данных субъектов с учетной записи сотрудников ИП Смелова А.Г. и ИП Яворской О.В. - Смеловой С.А. и Неволиной Е.И., то есть их совпадение.

Как установлено судами, согласно заключению ООО "ПИК" файлы, которые относятся к первым частям заявок, содержат характеристики товаров и информацию об одном и том же продукте. Между тем, приняв во внимание пояснения специалистов, и, установив, что многие лечебные учреждения используют одну и ту же форму для описания товара, которая не меняется многие годы, по этой причине для подачи заявки выбирается готовый файл с описанием нужного товара, а не создается новый, суды верно заключили, что многие файлы (одинаковый КЭШ) использованы как в разных аукционах, так и от разных компаний, обоснованно посчитав подтверждение частичного использования программ и файлов с одних рабочих станций на другие.

Судами установлено также, что ООО "ПИК" в спорном заключении рекомендовано собственникам и системному администратору локальной сети во избежание проблем в дальнейшем на всех компьютерах проверить корректность настроек пользователей и поменять настройки автора документов MS Office на имя настоящего пользователя, а также данные авторов и пользователей установленных программ.

Судами приняты во внимание пояснения спорных хозяйствующих субъектов о том, что данные рекомендации использованы и настройки на компьютерах откорректированы.

С учетом изложенного суды правомерно отклонили ссылку антимонопольного органа на совместное использование ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В., ИП Смеловым А.Г. интернет-сайта 7NYAN.RU, как несоответствующую представленным в материалы дела доказательствам, поскольку, как обоснованно установлено судами, право на использование домена 7NYAN.RU передано владельцем и администратором домена ИП Смеловым А.Г. 01.06.2016 ИП Яворской О.В., тогда как указанный сайт ИП Смеловым А.Г. не используется с 2011 года; при этом с 01.06.2016 и в настоящее время доменом пользуется исключительно ИП Яворская О.В. в своих коммерческих целях.

Доказательств того факта, что ИП Смеловым А.Г. или ООО "Семь нянь" используется домен 7NYAN.RU в своих коммерческих целях антимонопольным органом в материалы дела, суду не представлено.

Судами установлено из материалов дела, что ИП Смелов А.Г. не является единственным поставщиком детского питания для ИП Яворской О.В., так как с 25.02.2016 ИП Яворская О.В. сотрудничает также с ООО "Торговый дом Беллакт" на основании договора на поставку детского питания торговой марки "Беллакт".

Суды проанализировали и оценили условия договора беспроцентного займа от 09.01.2018 N 1з на сумму 500 000 руб., заключенного между ИП Смеловым А.Г. и ООО "Семь нянь", в соответствии с чем суды установили, что заключение такого договора носило единичный характер; денежные средства по договору займа предоставлены с целью дальнейшего сотрудничества ИП Смеловым А.Г. со своим покупателем ООО "Семь нянь" и увеличением оборотов; в настоящее время осуществлен возврат денежных средств, договор займа исполнен.

Доказательств финансирования названных выше хозяйствующих субъектов друг друга при участии в аукционах, в том числе, в виде внесения обеспечения исполнения контрактов, внесения обеспечения заявок на участие в аукционах, судами из материалов дела не установлено, управлением не представлено.

Таким образом, оценив по своему внутреннему убеждению, основанном на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела, доводы и возражений сторон в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, суды обоснованно признали, что ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. выступают самостоятельными участниками хозяйственной деятельности, осуществляемой с использованием различной материально-технической базы, персонала, источников закупки и сбыта и являются конкурентами друг друга на одном товарном рынке.

Как верно отметил суд апелляционной инстанции, само по себе нахождение ИП Яворской О.В. на арендуемых площадях, принадлежащих ИП Смелову А.Г., использование одного IP- адреса 5.121.81.65, многолетние деловые связи, ведение коммерческой деятельности на одном товарном рынке не может рассматриваться, в качестве признаков наличия между ИП Яворской О.В., ИП Смеловым А.Г. и ООО "Семь нянь" антиконкурентного соглашения. Какое-либо пересечение деятельности заявителей (что является вероятным, учитывая один и тот же сегмент рынка) само по себе не образует группу лиц в "картель". Приведенные обстоятельства не могут служить даже косвенными доказательствами антиконкурентного соглашения между названными лицами.

Судами приняты во внимание данные Федеральной антимонопольной службой в "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе, на торгах", утвержденных протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 N 3, разъяснении о том, что к косвенным доказательствам заключения антиконкурентного соглашения на практике обычно относится отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли. Таким образом, поведение участников аукциона является экономически обоснованным, если оно соответствует цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.

Судами установлено, что в подтверждение экономической обоснованности своего поведения на аукционах, в материалы дела ООО "Семь нянь" представлен расчет рентабельности по аукционам с извещениями N 0356300120318000061 и N 0356300036518000011, из которого следует, что по аукциону с извещением N 0356300120318000061 по итогам аукциона цена контракта составила 1 614 568 руб. 27 коп. (цена поставки 1448,05 за килограмм), что повлекло 3 % наценки; по аукциону с извещением N 0356300036518000011 по итогам аукциона цена контракта составила 494 958 руб. 97 коп. (цена поставки 437,63 за килограмм), что повлекло 3 % наценки. При этом, при расчете рентабельности в состав затрат не включены расходы по обеспечению контракта, плата электронной площадке в случае победы в аукционе.

Проанализировав указанный расчет, суды учли экономическое обоснование данным обществом поведения участников, выраженного в отказе от дополнительного снижения цены контракта после снижения ее конкурентом, в связи с нерентабельностью для них поставки по такой цене, и сделали правильный вывод, что минимальное снижение начальной минимальной цены контракта на спорных аукционах вызвано объективными экономическими причинами, а не вмененным картельным соглашением.

Судами верно указано на то, что представленные расчеты антимонопольного органа о реальной возможности для уменьшения начальной минимальной цены контракта в большем размере и заключения контрактов по спорным аукционам на более выгодных для заказчика условиях, не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают приведенную обществом рентабельность сделок (менее 4 %), которая соответствует рыночным критериям нормальной рентабельности для субъекта предпринимательской деятельности при осуществлении оптовой торговли (для такого рода сделок) и обуславливает экономическую разумность поведения заявителей на торгах.

Таким образом, указанный выше последовательный анализ норм законодательства, регулирующего спорные правоотношения, в совокупности с пояснениями ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В., ИП Смелова А.Г. позволил судам критически отнестись к доказательствам, представленным управлением в подтверждение своих доводов об экономической необоснованности поведения названных лиц на торгах, обоснованно посчитав, что такое поведение вызвано именно антиконкурентным соглашением между данными хозяйствующими субъектами.

При установленных обстоятельствах, оцененных в совокупности, правильном применении норм права, предусмотренных статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ, судами сделан обоснованный вывод, что при проведении проверки и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением не установлена достаточная и неопровержимая совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение ООО "Семь нянь", ИП Яворской О.В., ИП Смеловым А.Г. соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и участие в нем.

С учетом изложенного оспариваемое решение управления и вынесенное на его основании предписание правомерно признаны судами недействительными как нарушающие права и законные интересы названных хозяйствующих субъектов.

Данный вывод судов обеих инстанций переоценке не подлежит, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание правовую позицию вышестоящего суда, с учетом изложенных нормы права, характер рассматриваемого спора, суд кассационной инстанции отклоняет доводы заявителя жалобы, поскольку они не подтверждают нарушение судами обеих инстанций норм права, регулирующих спорные правоотношения, а основаны на неверном их толковании и сводятся лишь к переоценке выводов судов, положенных в основу обжалуемых судебных актов, а также фактических обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций. Кроме того, доводы управления не содержат ссылок, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены законных судебных актов. Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения данного дела, судом установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ. Их переоценка не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 30.12.2020 по делу N А50-23622/2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2021 по тому же оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.П. Ященок

Судьи

А.В. Кангин Е.О. Черкезов