Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 3 августа 2017 г. N Ф06-23260/17 по делу N А55-5180/2016

г. Казань

03 августа 2017 г.

Дело N А55-5180/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2017 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Хабибуллина Л.Ф., Ольховикова А.Н.,

при участии представителя:

общества с ограниченной ответственностью "Метида" - Николаевой Т.В., доверенность от 09.02.2017,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - Симоновой Т.А.,

в отсутствие иных лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Метида",

на решение Арбитражного суда Самарской области от 12.01.2017 (судья Рагуля Ю.Н.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 (председательствующий судья Драгоценнова И.С., судьи Попова Е.Г., Семушкин В.С.)

по делу N А55-5180/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Метида", к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Метида-ОПТ", общество с ограниченной ответственностью "Комфортный город", общество с ограниченной ответственностью "Пиар-Групп", индивидуальный предприниматель Малыхин Андрей Владимирович, индивидуальный предприниматель Шимченко Вячеслав Викторович, Пискарева Юлия Анатольевна, о признании недействительным решения от 21.12.2015 по делу N 11724-15/8 о признании ООО "Метида" нарушившим подпункт 1, 2 части 4 статьи 5 Федерального закона "О рекламе",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Метида" (далее - ООО "Метида", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 21.12.2015 по делу N 11724-15/8.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Метида-ОПТ", общество с ограниченной ответственностью "Комфортный город", общество с ограниченной ответственностью "Пиар-Групп", индивидуальный предприниматель Малыхин Андрей Владимирович, индивидуальный предприниматель Шимченко Вячеслав Викторович, Пискарева Юлия Анатольевна (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 12.01.2017, без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

ООО "Метида", не согласившись с вынесенными судебными актами, обратилось в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит об отмене решения арбитражного суда и постановления апелляционной инстанции, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права.

Антимонопольный орган, в представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы Пискарева Ю.А. принято решение от 21.12.2015 года по делу N 11724-15/8 в соответствии с которым Комиссия антимонопольного органа признала ненадлежащей рекламу ООО "Метида", на рекламных конструкциях, размещенных на территории г. Самара, г. Тольятти, г. Сызрань по соответствующим адресам, указанным в приложении N 1 к договору от 11.08.2015 N 20/15, дополнительному соглашению N 1 к договору б/н от 24.07.2015, а также рекламу ООО "Метида", распространенную на радиостанциях "Европа Плюс", "Ретро Fm", "Дорожное радио Тольятти", "Дорожное радио Сызрань", "Дорожное радио", "Радио для друзей", "Русское радио", "Dfm", "Бизнес ФМ", "Радио 7", ООО "Радио Выбор", "Ваня", "Love Radio", "Ток РМ", "Август", "Юмор FM", "Маяк", "Эхо Москвы", "Радио-Любовь", "Дети ФМ", "Радио 106,9 Тольятти", "Радио Дача Тольятти", в которой присутствуют визуальное и звуковое изображение "розг", а также выражение "Учебники, тетради, канцтовары...Ученические розги 99,9р. Внедряем знания...", поскольку она нарушает требования пункта 1, 2 части 4 статьи 5 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд Самарской области с соответствующими заявлениями.

Суды первой и апелляционной инстанции, исходя из анализа исследованных доказательств, имеющихся в материалах дела, и установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, пришли к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, при этом исходили из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закон о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 4 приведенной нормы установлено, что ненадлежащая реклама представляет собой рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.

Пунктом 1 части 4 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

Противоправными являются действия, совершенные в нарушение закона, или посягающие на установленный законодательством порядок.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 5 указанного закона реклама не должна призывать к насилию и жестокости

Судами первой и апелляционной инстанции, на основании анализа содержания размещенной заявителем информации, с учетом ее распространения на рекламных конструкциях, сделан вывод о том, что данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию и поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.

Из материалов дела следует, что ООО "Метида" является рекламодателем указанной рекламы, то есть продавцом товара, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, что подтверждается следующими обстоятельствами:

При этом факт распространения рекламы подтверждается материалами дела.

Судами установлено и следует из пояснений представителя общества Николаева Т.В и директора ООО "Метида", что данная реклама размещена по заданию ООО "Метида" на законных основаниях, что подтверждается договорами на изготовление и размещение рекламы, а печать баннеров (афиш) с указанными рекламными материалами "Метида" осуществлялась ООО "Комфортный город" по договору б/н от 05.08.2015 с ООО "Метида-ОПТ". При этом изготовление афиш производилось с готовых оригинал- макетов, предоставленных заказчиком. Размещение рекламы осуществлялось на основании договоров оказания услуг по размещению рекламно-информационных материалов: договора заключенные между ООО "Комфортный город" и ИП Малыхиным А.В., и между ООО "Пиар- Групп" и ИП Шимченко В.В. Разработка концепции данной рекламы и утверждение дизайн-макетов рекламных образцов производились центральным отделом маркетинга ООО "Метида" в г. Самаре. Указанные лица (ИП Шимченко В.В., ИП Малыхин А.В.) являются "пользователями" исключительных прав, а именно: правом на товарный знак (знак обслуживания "МЕТИДА"), согласно договорам коммерческой концессии (франчайзинга), кроме того, указанные лица организуют деятельность книжных магазинов ООО "Метида" в г. Самара, г.Тольятти, и как заказчики размещения указанной рекламы действуют исключительно по поручению ООО "Метида". Аналогичная реклама ООО "Метида" размещалась также в виде аудиоролика на радиостанциях, место распространения: территория Самарской области, период с 15.08.2015 по 15.09.2015. Изготовление рекламного аудиоролика произведено самостоятельно силами маркетинговой службы ООО "Метида" в г. Самаре с привлечением к записи, озвучиванию и монтажу частных лиц. К размещению вышеуказанным медиаагентствам был передан готовый и утвержденный рекламный материал (аудиоролик). Рекламный аудиоролик аналогичен по своему содержанию и смыслу печатным рекламным материалам данной рекламной компании

Антимонопольным органом при изучении аудиоролика, представленный ООО "Метида", а также рекламный аудиоматериал, непосредственно размещенный в радиоэфирах, и представленный радиостанциями, которые размещали спорный рекламный материал, установлено что по содержанию рекламный ролик и печатный рекламный материал частично отличаются, а именно в аудиоролике на последней минуте присутствует звуковое сопровождение "взмах/удар розгами", что представляет собой непосредственную демонстрацию в действии рекламируемого товара - "ученические розги".

При этом возражения со стороны заявителя по факту размещения и принадлежности рекламы не заявлены.

Антимонопольным органом для выяснения вопроса восприятия потребителями рекламы рекламного сообщения вынесло на заочное голосование членов Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при антимонопольном органе вопрос о наличии в рекламном сообщении: "Метида. Розги ученические", в котором, как указала Писарева Ю.А., содержится призыв к насилию и жестокости в отношении детей, признаков нарушения пункта 2 части 4 статьи 5 Закона о рекламе, в связи с чем, членам Экспертного совета направлен запрос от 20.08.2015.

Как следует из материалов дела, большинство членов Экспертного совета считают, что данная реклама не соответствует законодательству Российской Федерации о рекламе, в части содержания в рекламе побуждения к совершению противоправных действий, а также призыва к насилию и жестокости. Итоги голосования отражены в протоколе заочного заседания членов Экспертного совета.

Судом отклонены ссылки заявителя на представленные им ответы ООО "Издательство Экзамен", ПФ ФГАУ "Федеральный институт развития образования", поскольку данные заключения сделаны по результатам анализа макета рекламного образца на 1 листе, при этом копия этого макета к запросу ООО "Метида" не представлена, кроме того, рекламный материал состоял из 2-х изображений, а также аудиозаписи с аналогичным рекламным материалом и звуковым сопровождением.

Определением суда от 03.08.2016 по настоящему делу назначена судебная комплексная социально-психологическая экспертиза.

Суды, исходя из заключения комплексной социально-психологической экспертизы по делу N А55-5180/2016 Государственного бюджетного учреждения дополнительного профессионального образования Самарской области "Региональный социопсихологический центр" от 06.10.2016 указали, что можно сделать вывод о том, что вероятность того, что изображения и/или выражения (словесные или звуковые) присутствующие в рекламных образцах N1, 2 и 3 отдельно или в совокупности негативно повлияют на психоэмоциональное состояние ребенка, вызовут у него страх или панику быть наказанным физически незначительна.

Суды, исследовав экспертное заключение от 06.10.2016, исходя из требований частей 1 и 2 ст. 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу, правомерно указал на то, что экспертное заключение не может служить подтверждением доводов заявителя, поскольку указанное экспертное заключение не дает однозначного ответа о наличии или отсутствии в рекламных образцах: призыва к насилию и жестокости, побуждения к совершению противоправных действий. При этих условиях, суд верно указал, что именно восприятие потребителя имеет решающее значение при интерпретации спорного рекламного сообщения, которое может восприниматься как призыв к насилию и жестокости, побуждать к совершению противоправных действий.

Вместе с тем, из указанного заключения комплексной социально-психологической экспертизы по делу N А55-5180/2016 Государственного бюджетного учреждения дополнительного профессионального образования Самарской области "Региональный социопсихологический центр" от 06.10.2016 можно сделать вывод о том, что вероятность того, что изображения и/или выражения (словесные или звуковые) присутствующие в рекламных образцах N1, 2 и 3 отдельно или в совокупности негативно повлияют на психоэмоциональное состояние ребенка, вызовут у него страх или панику быть наказанным физически незначительна

При этом судами указано, что никакие доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Частью 3 статьи 86 АПК РФ предусмотрено, что заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 АПК РФ доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу

Судами первой и апелляционной инстанции исследованы представленные в материалы дела скриншоты страниц с сайта www.volgabrend.ru, согласно которым сеть магазинов "Метида" была участником премии "Волга Бренд 2016" лучших маркетинговых решений, и где заявителю присуждено 2 место в номинации "лучшее решение в наружной и печатной рекламе" и отмечено, что члены экспертного совета, присудившие 2 место заявителю в номинации "лучшее решение в наружной и печатной рекламе", оценивали рекламу с точки зрения маркетингового решения, однако, данная реклама не рассматривалась с точки зрения её содержания, в том числе, на предмет наличия либо отсутствия в рекламе нарушения законодательства Российской Федерации, а именно Закона о рекламе.

Как следует из части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке.

Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение. Недостоверной считается не только заведомо ложная, активно провозглашаемая, но и умалчиваемая, имеющая существенное значение информация, а также та информация, которая вводит потребителей в заблуждение, создает иллюзорное мнение относительно рекламируемого товара, работ либо услуг.

Ненадлежащей рекламой, является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Суды первой и апелляционной инстанции, исходя из анализа исследованных документов, представленных в материалы дела, пришли к выводу, что реклама продукции, реализуемой торговой маркой "Метида", в совокупности со всеми представленными в ней изображениями и выражениями, может быть воспринята как призыв к непосредственному применению в отношении ребенка в процессе обучения ученических розг.

Розги - пучок срезанных тонких веток, прутьев которые ранее использовался в качестве орудия телесного наказания - порки, при применении с различной силой могут принести страдания ребенку различной степени.

Изображение розг и звуковое сопровождение взмаха (удара) розгами (визуальная и звуковая пропаганда жестокости) в сочетание с выражением "Тетради, учебники, канцтовары, ранцы с большими скидками...Внедряем знания_" позволяет определить принадлежность рекламируемого товара к учебному процессу, к совершению недопустимых действий - порки - для "внедрения знаний".

Более того, из материалов дела следует, что антимонопольным органом установлено, что к предлагаемому ООО "Метида" к продаже товару - розгам ученическим прилагалась инструкция по применению, согласно которой розги могут использоваться для наказания в учебных целях, как средство воспитания.

Следовательно, свободное размещение такого рода рекламы, является пропагандой насилия и жестокости, а именно может сформировать у потребителей рекламы мнение о том, что применение физического насилия в процессе обучения является естественным и социально не порицательным

Пропаганда насилия и жестокости - распространение информации, направленное на формирование в сознании детей установок и (или) стереотипов агрессивного, насильственного поведения либо имеющее целью побудить или побуждающее их к актам противоправного насилия и (или) жестокого обращения с человеком или животным, в том числе путем романтизации или героизации насилия и жестокости, их оправдания, восхваления или представления как нормы поведения либо в качестве приемлемого и (или) предпочтительного способа разрешения конфликтов и жизненных проблем.

Данная реклама направлена на обозрение всему населению Самарской области, в связи с большим объемом рекламной компании и географией распространения рекламы, таким образом, данную рекламу увидело и услышало большое количество людей, в том числе и дети.

Суды правомерно пришли к выводу, что указанный рекламный материал прежде всего негативно влияет на психоэмоциональное состояние ребенка, вызывая в нем страх или панику быть наказанным с помощью розг, влияет на желание ребенка (подростка) к учебе.

При этом судами обоснованно отмечено, что из норм Федерального закона "Об образовании в РФ" от 29.12.2012 N 273-ФЗ, Конвенции о правах ребенка, Федерального закона от 24 июля 1998 года N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" установлен запрет на распространение и необходимость ограничения доступа к сведениям, которые могут оказать негативное влияние на нравственное, духовное, психическое и физическое развитие, здоровье, жизнь несовершеннолетних.

При указанных обстоятельствах, судами сделан правомерный вывод о том, что данная реклама является неприемлемой, так как по всем показателям и факторам побуждает к совершению противоправных действий, а также призывает к насилию и жестокости, указанная реклама нарушает пункт 1, 2 части 4 статьи Закона о рекламе.

И с учетом наличия в рекламном сообщении "Ученических розг 99, 9 руб., в аудио ролике - характерного свиста тонкого прута по воздуху при замахе и резком опускании", уточняющей информации "Внедряем знания", визуального изображения пучка розг, фактически несет потребителям рекламы призыв к насилию и жестокости, побуждение к совершению противоправных действий.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 4 статьи 5 данного закона.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно материалам дела рекламодателем рекламного сообщения является ООО "Метида".

Таким образом, суды правомерно пришли к выводу, что указанный рекламный материал, прежде всего, негативно влияет на психоэмоциональное состояние ребенка, вызывая в нем страх или панику быть наказанным с помощью розг, влияет на желание ребенка (подростка) к учебе, данная реклама является неприемлемой, так как по всем показателям и факторам побуждает к совершению противоправных действий, а также призывает к насилию и жестокости, и противоречит требованиям пунктов 1, 2 части 4 статьи 5 Закона о рекламе

Судами также учтено, что решением по делу N 12-252/16 (решение Октябрьского районного суда г. Самары от 20.04.2016) оставлена без удовлетворения жалоба директора ООО "Метида" Мнацаканяна А.Э. на постановление по делу об административном правонарушении от 29.01.2016 N 882-11724-15/8, вынесенное антимонопольным органом в отношении директора ООО "Метида" Мнацаканяна А.Э., которым должностное лицо привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ по тем же обстоятельствам, явившимся основанием для привлечения к ответственности ООО "Метида".

С учетом изложенного суды правомерно пришли к выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Все доводы обществ, изложенные в кассационных жалобах, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у кассационной инстанции отсутствуют.

Иных выводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом обстоятельства и выводы, в кассационных жалобах не приведено.

По существу доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке выводов судов, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 12.01.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 по делу N А55-5180/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

Л.Ф. Хабибуллин А.Н. Ольховиков