Постановление Президиума Московского городского суда от 27 ноября 2009 г. N 44у-380/09 Суд переквалифицировал действия обвиняемого как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, поскольку передача наркотика происходила в ходе проверочной закупки под контролем правоохранительных органов, по окончании которой наркотическое средство было изъято из оборота

Постановление Президиума Московского городского суда
от 27 ноября 2009 г. N 44у-380/09

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего Егоровой О.А.,

членов президиума: Колышницыной Е.Н., Дмитриева А.Н., Васильевой Н.А., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката С. на приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 06 октября 2005 года, которым

О., 23 октября 1976 года рождения, уроженец г. Баку Азербайджанской ССР, гражданин РФ, ранее не судимый,

- осужден: по ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно О. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 14 мая 2005 года.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждена П., надзорное производство в отношении которой не возбуждено.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 ноября 2005 года приговор суда в отношении О. оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвокат С. просит приговор суда в отношении О. изменить, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 228-1, п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, указывая, что О. было совершено одно преступление и сбыт наркотических средств он совершил в рамках оперативно-розыскных мероприятий, при этом наркотическое средство из незаконного оборота было изъято.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Задорожной З.А., адвоката С., поддержавшей надзорную жалобу, выслушав мнение первого заместителя прокурора города Москвы Р., полагавшего судебные решения в отношении О. изменить, переквалифицировать действия О. с ч. 1 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы; с п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ с назначением наказания в виде 5 лет лишения свободы без штрафа, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 5 лет 6 месяцев лишения свободы, президиум установил:

Приговором суда О. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств. Он же осужден за незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.

Согласно приговору преступления совершены при следующих обстоятельствах.

Так, О., при неустановленных следствием и судом обстоятельствах, в неустановленное время, у неустановленного лица, незаконно приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство - героин, массой не менее 0,61 грамма, 29 апреля 2005 года, примерно в 18 часов 00 минут, находясь по адресу: г. Москва, Батайский проезд, д. 53, незаконно сбыл данное наркотическое средство Б.Н.Н. за 1500 рублей, однако, героин был изъят из незаконного оборота сотрудниками госнаркоконтроля, проводившими оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка".

Он же, О., в неустановленные следствием время и месте, вступил в предварительный сговор с П. на незаконный сбыт наркотических средств, для чего они совместно на общие денежные средства приобрели наркотическое средство - героин, часть из которого употребили, а оставшуюся часть героина, массой не менее 0,66 грамма, 13 мая 2005 года до 23 часов 20 минут на автомашине принадлежащей П. незаконно перевезли, и, находясь по адресу: г. Москва, Батайский пр-д, д. 53 незаконно данный героин сбыли Б.Н.Н. за 1000 рублей, после чего О. и П. были задержаны сотрудниками госнаркоконтроля, и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании О. вину в совершении преступлений признал полностью.

Проверив доводы надзорной жалобы, изучив материалы уголовного дела, президиум находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности О. в сбыте наркотических средств является правильным и подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно, показаниями самого осужденного О. о том, что 29 апреля 2005 года он продал Б.Н.Н. героин, получив за него деньги в сумме 1500 рублей, а 13 мая 2005 года они вместе с П. продали Б.Н.Н. героин за 1000 рублей, после чего были задержаны сотрудниками госнаркоконтроля, постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" в отношении О. от 26 апреля и от 13 мая 2005 года, показаниями свидетелей: М., Е. - сотрудников госнаркоконтроля, которые принимали участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий - "проверочная закупка" с целью изобличения О. в сбыте наркотических средств, показаниями свидетеля Б.Н.Н. о том, что О. неоднократно сбывал ей героин, 26 апреля и 13 мая 2005 года она добровольно принимала участие в оперативно-розыскных мероприятиях "проверочная закупка", в ходе которых О. сбыл ей оба раза героин, за что она передала тому деньги в сумме 1500 рублей и 1000 рублей, рапортом сотрудника госнаркоконтроля Б.А.А. о задержании О. и П. по подозрению в сбыте наркотических средств, протоколом личного досмотра О. и изъятия у него меченых денежных купюр в сумме 1000 рублей, актами добровольной выдачи Б.Н.Н. наркотических средств - героина, приобретенного ею у О. 29 апреля и 13 мая 2005 года, заключениями химических экспертиз: согласно выводам которых, добровольно выданные Б.Н.Н. наркотические средства являются героином, весом 0,61 и 0,66 грамма; протоколами осмотра и прослушивания аудиокассет с записью разговора между Б.Н.Н. и О., протоколами предъявления лица для опознания, в ходе которых свидетели К.Я.А. и К.Д.Н. опознали О., как лицо, совершившее преступление 29.04.2005 года.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал преступным действиям осужденного О. неправильную юридическую оценку, поскольку по смыслу закона в том случае, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Учитывая изложенное, президиум считает необходимым переквалифицировать действия О. по эпизоду сбыта наркотических средств 29 апреля 2005 года с ч. 1 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а по эпизоду сбыта наркотических средств 13 мая 2005 года с п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ по как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.

При назначении осужденному О. наказания президиум учитывает требования ст. 60 УК РФ, а также конкретные обстоятельства дела, тяжесть содеянного, данные характеризующие его личность, оснований для назначения ему наказания с применением ст. 64 УК РФ президиум не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу адвоката С. удовлетворить частично.

Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 06 октября 2005 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 ноября 2005 в отношении О. изменить:

- переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы;

- переквалифицировать его действия с п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить наказания в виде 5 лет лишения свободы, без штрафа;

- на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Егорова О.А.