Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12 октября 2018 г. N Ф10-4442/17 по делу N А36-9469/2016

г.Калуга

12 октября 2018 г.

ДелоN А36-9469/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 8 октября 2018 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2018 г.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Николаевой Н.Н.
судей	Бессоновой Е.В.
	Шелудяева В.Н.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области - Беккер Т.В. доверенность от 14.12.2017 N 7491-02;

от общества с ограниченной ответственностью "Медицинские изделия"; общества с ограниченной ответственностью "Медицинские комплексные технологии"; от общества с ограниченной ответственностью "Имплант Сервис М"; Управления здравоохранения Липецкой области - не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.04.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2018 по делу N А36-9469/2016,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Медицинские изделия" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения комиссии Липецкого УФАС России от 30.06.2016 по делу N 20 о признании в действиях ООО "Медицинские изделия" (ИНН 7814162331), ООО "Имплант Сервис М" (ИНН 5009090470), ООО "Медицинские комплексные технологии" (ИНН 7714890810) нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в сговоре участников при проведении аукциона в электронной форме N 0146200000915000357 на предмет заключения государственного контракта на поставку инкубаторов для новорожденных, проведения наладки, ввода в эксплуатацию, гарантийного обслуживания, обучения работе с ним.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Имплант Сервис М", ООО "Медицинские комплексные технологии", Управление здравоохранения Липецкой области.

Решением от 17.05.2017, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 27.11.2017 решение Арбитражного суда Липецкой области от 17.05.2017и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Липецкой области.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Липецкой области от 09.04.2018, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2018, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Липецкое УФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, как незаконные и необоснованные, отказав в удовлетворении требований.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала доводы кассационной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Иные участвующие в деле лица представителей в судебное заседание не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассматривается в их отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы, указанные в жалобе, заслушав пояснения представителя, суд кассационной инстанции полагает судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.

Судами установлено, что Управлением здравоохранения Липецкой области был проведен открытый аукцион в электронной форме N 0146200000915000357 в целях заключения государственного контракта на поставку инкубаторов для новорожденных, проведения наладки, ввода в эксплуатацию, гарантийного обслуживания, обучения работе с ним (далее - электронный аукцион). Для участия в электронном аукционе было подано 6 заявок, все из которых допущены к аукциону.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 05.10.2015 его победителем признано ООО "Медицинские изделия"; заявки ООО "Медицинские комплексные технологии" и ООО "Имплант Сервис М" признаны не соответствующими аукционной документации.

Согласно ответу Управления здравоохранения Липецкой области от 20.04.2016 N И27/01-13/09-722 с победителем аукциона ООО "Медицинские изделия" был заключен государственный контракт N 357 от 22.10.2015, который исполнен.

В Федеральную антимонопольную службу России (ФАС России) 19.10.2015 поступило заявление участника электронного аукциона ООО "МаксиМед" о нарушении антимонопольного законодательства и наличии сговора между ООО "Медицинские комплексные технологии" и ООО "Имплант Сервис М" при их участии в электронном аукционе N 0146200000915000357.

УФАС России передало указанную жалобу по подведомственности в Липецкое УФАС России с наделением полномочиями по ее рассмотрению.

Приказом руководителя Липецкого УФАС России N 38 от 22.03.2016, с учетом изменений, внесенных приказом N 87 от 02.06.2016 возбуждено дело N 20 по признакам нарушения ООО "Медицинские изделия", ООО "Имплант Сервис М", ООО "Медицинские комплексные технологии", пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и создана комиссия по его рассмотрению.

По результатам рассмотрения дела N 20 комиссия Липецкого УФАС России приняла решение от 30.06.2016 о признании в действиях ООО "Медицинские изделия", ООО "Имплант Сервис М", ООО "Медицинские комплексные технологии" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в сговоре участников при проведении аукциона в электронной форме N 0146200000915000357 на предмет заключения государственного контракта на поставку инкубаторов для новорожденных, проведения наладки, ввода в эксплуатацию, гарантийного обслуживания, обучения работе с ним, что привело к поддержанию цены на аукционе (п. 1 решения), и передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дел об административных правонарушениях (п. 2 решения).

Не согласившись с принятым решением, ООО "Медицинские изделия" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с требованием о признании его незаконным.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 27.11.2017 отменены решение суда первой инстанции от 17.05.2017 и постановление апелляционного суда от 30.06.2071, удовлетворившие заявленное требование, дело направлено на новое рассмотрение.

При направлении дела на новое рассмотрение кассационная коллегия указала на необходимость оценки судом доказательств и установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, в их совокупности и взаимной связи, применительно к положению пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), нарушение которой вменено в вину ООО "Медицинские изделия", ООО "Имплант Сервис М", ООО "Медицинские комплексные технологии".

Исполняя указания суда кассационной инстанции, суды произвели оценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, однако допустили неправильное применение норм материального права - неправильное истолкование закона применительно к фактическим обстоятельствам дела - пункта 2 части 1 статьи 11 и статьи 4 Закона о защите конкуренции, норм процессуального права - главы 7 АПК РФ о доказывании; также судом применена не подлежащая применению норма подпункта 2 пункта 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, не имеющая отношения к вменяемому в вину нарушению.

Согласно пункту 1 статьи 1, статьи 6, подпунктов 1, 2 статьи 8 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ) правопорядок в сфере закупок обеспечивается соблюдением следующих принципов: эффективность, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Подробнее содержание принципа обеспечения конкуренции изложено в подпунктах 1, 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ: контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, принцип добросовестности ведения хозяйственной деятельности субъектами предпринимательской деятельности, в том числе закрепленный в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации применительно к защите конкуренции, указан и в специальном законе, регулирующем закупки для государственных и муниципальных нужд, следовательно, является одним из критериев проверки закупочных процедур на предмет соблюдения этого принципа в аспекте соблюдения правопорядка в сфере конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2).

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается в том числе договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Названный подход применим и к доказыванию антиконкурентных соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами.

Схожую позицию в отношении антиконкурентных соглашений изложил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016.

Как следует из изложенных норм закона и указанных официальных правовых позиций, учитывая направленность действий по заключению картеля на недобросовестное пользование предоставленными правами, то есть на достижение результата недобросовестными средствами, формально не противоречащими закону, для констатации антиконкурентного соглашения антимонопольному органу необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль, т.е. создать критическую массу применительно к доказыванию антиконкурентного поведения, заключающегося в притворности действий - создании видимости правомерного поведения, введении в заблуждение, что формирует итоговое суждение антимонопольного органа, имеющее правовое значение.

Судами изложенное не учтено, оспариваемое решение антимонопольного органа и собранные им доказательства оценены с точки зрения приоритета прямых доказательств, которыми антимонопольный орган не располагал, совокупность собранных косвенных доказательств получила оценку, однако ее второстепенное, с точки зрения суда, значение, не позволила применить к указанной совокупности доказательств и оценке решения антимонопольного органа положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в соответствии с содержанием и правовым смыслом указанной нормы права.

Как указывал суд кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение, решение антимонопольного органа, как ненормативный акт, устанавливающий факт заключения картели в целях поддержания цены на торгах, должен отвечать следующим требованиям:

- содержать четкое определение круга лиц, объединенных единым сговором,

- указание на цель сговора (экономический смысл для его участников)

- возможность реализации сговора, для чего необходимо проанализировать правила проведения торгов, состав участников, подавших заявки, возможность их осведомленности о действиях и документах друг друга до начала торгов, иные фактические обстоятельства, предшествующие проведению торгов, создающую правовую и фактическую возможность участникам картели произвести ряд действий (проявить бездействие),

- указать на факторы, позволяющие ввести в заблуждение добросовестных участников торгов,

иными словами, антимонопольный орган должен изложить и разъяснить в решении составляющие разработанной модели группового поведения применительно к фактическим обстоятельствам конкретной закупки, проанализировать их.

Далее антимонопольному органу необходимо доказать реализацию модели, выработанной в результате сговора. Доказывание этой части нарушения антимонопольного законодательства заключается в описании поведения непосредственно на торгах, которое, как правило, отличается нелогичностью, необусловленностью действий участников реальными экономическими интересами, отсутствием иных объяснений поведения каждого их них, кроме как направленностью общего интереса на достижение заранее избранных результатов. На этом этапе поведение участников торгов, которым вменяется заключение антиконкурентного соглашения, сравнивается с поведением добросовестных участников, выявляется достижение промежуточных целей участников картели, например, в виде введения в заблуждение добросовестных участников торгов, т.е. анализируется ход процедуры и ее промежуточные и итоговые результаты.

Значимость этих обстоятельств, установленных антимонопольным органом, состоит в том, что иным образом доказать заключение соглашения, кроме как демонстрацией действия этого соглашения, применительно к картелям на торгах, практически, как правило, не представляется возможным.

И, наконец, применительно к торгам (в данном случае - аукционам по Закону N 44-ФЗ), в том случае, если результат достигнут, весомым в системе доказывания будет являться доказывание последствий реализации сговора - указанные в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции - победа на торгах заранее выбранному лицу по наиболее выгодным условиям.

В случаях, если по тем или иным причинам результат не достигнут, но конкретные этапы торгов (или обстоятельства до их проведения) позволяют сделать вывод о том, что участники приступили к реализации сговора, или иным образом продемонстрировали факт заключения такого соглашения, антимонопольный орган также вправе изложить в решении указанные обстоятельства.

Наконец, поскольку картель в силу названных норм закона является разновидностью антиконкурентного соглашения, решение антимонопольного органа должно содержать указание на факты влияния (угрозы влияния) заключения такого соглашения на конкурентную среду.

Изложенное не означает, что антимонопольный орган должен проводить полноценный анализ рынка в его географических и продуктовых границах- достаточным является характеристика рассматриваемой процедуры по составу участников, или иной информации о наличии конкурентной среды применительно к закупке товаров, работ, услуг такого рода в данном регионе, потому что участниками картеля могут быть только хозяйствующие субъекты-конкуренты, действующие на одном товарном рынке, объединение которых в результате сговора происходит вопреки добросовестным деловым целям конкуренции.

Решение антимонопольного органа, содержащее указанное выше описание и анализ системы доказательств, аргументированное итоговое суждение, не может быть признано незаконным только потому, что сами по себе какие-либо отдельные доказательства представляются суду неинформативными или не имеющими отношения к процедуре торгов.

Исходя из возложения частью 1 статьи 65 АПК РФ на лицо, заявляющее возражения, бремени доказывания этих возражений, такое лицо обязано доказать обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать об отсутствии сговора, случайности совпадений, объективной обусловленности действий, отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц (пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 30.06.2008 N 30) и любые иные выдвигаемые возражения.

Суд, в свою очередь, руководя судебным разбирательством, должен соблюдать правила распределения бремени доказывания, не возлагая на ту или иную сторону бремени доказывания отрицательных фактов.

Суд двух инстанций противопоставил выводам антимонопольного органа следующие суждения:

- отсутствие доказательств аффилированности лиц (в то время как картель, по определению (статья 11 Закона о защите конкуренции), исключает аффилированность - несколько лиц являются изначально конкурентами и объединяют усилия временно, следовательно, аффилированность не входит в предмет доказывания по делу о картели и в решении антимонопольного органа таких суждений не содержится),

-отсутствие документальной подтвержденности сговора трех лиц (в то время, как указано выше, изложенное не требуется в доказывании картели);

- отсутствие доказательств нарушения конфиденциальности сведений о добросовестных участниках (в то время как антимонопольный орган такими доказательствами не оперировал),

- неинформативность такого доказательства, как выход на электронную площадку с одного IP-адреса (в то время как антимонопольный орган самостоятельное доказательственное значение этому факту не придавал, анализируя совокупность доказательств),

- отсутствие признаков недобросовестности - суд указал на добросовестность стремления заключить контракт по наиболее выгодной цене (в то время как указанной цели должны сопутствовать добросовестные средства ее достижения),

- отсутствие у суда правомочий по сбору доказательств (по сути, судом оставлены без внимания листы 8-14 решения, где антимонопольный орган анализирует собранные доказательства). Указанный вывод противоречит иной части судебных актов, где констатируется, как минимум, наличие последовательного описания фактов,

- "разрозненность" фактов - оценочное суждение суда относительно описательной части решения антимонопольного органа, не учитывающее мотивировочную часть решения, где объясняется взаимосвязь фактов и их доказательственное значение,

- небезупречность и неубедительность, недостаточность доказательств - между тем, критики доказательств в отдельности или в их совокупности, позволяющей прийти к этим выводам, судом не приведено,

- отсутствие описания внешнего рынка (в то время как в конкретных торгах имелись иные участники, в том числе участник, подавший жалобу в антимонопольный орган, что само по себе уже свидетельствует о наличии конкуренции в конкретной закупке, в отличие от закупок, где изначально не проявляется интереса к торгам, что требует от антимонопольного органа изложения информации о конкурентной среде применительно к предмету закупки), отсутствие анализа рынка (что не требуется для доказывания по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции),

- отсутствие описания конкретных действий (в то время как произведен анализ действий в ходе торговой процедуры, длившейся 2 минуты и "доторговки").

Таким образом, суд подверг критике те средства доказывания, которыми антимонопольный орган не оперировал, а также не учел следующее.

В качестве блока доказательств по первому вопросу на листе 8 решения антимонопольный орган указывает на разумную деловую цель участия в торгах, которая определяется экономической возможностью предложить товар заказчику по реальной для каждого конкретного лица цене, ниже которой такое предложение не разумно, т.е. об отсутствии объективной обусловленности подачи ценовых предложений по явно заниженной цене.

На листе 10-11 антимонопольный орган анализирует, какие условия аукциона давали возможность, тем не менее, создать видимость того, что кто-либо из торгующихся на электронной площадке действует добросовестно - условия аукционной документации о предоставлении преференций поставщикам товаров производства России, Белоруссии, Казахстана и Киргизии в размере 15%, соответственно возможности понижать цену без риска (торговаться), в случае предложения к поставке товаров указанного происхождения в соответствии с приказом Минэкономразвития РФ от 25.03.2015 N 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в отличие от участников, предлагающие товары иностранного происхождения.

Также указано, что потенциальная возможность введения в заблуждение добросовестных участников торгов реализована - заявки ООО "Имплант Сервис М", ООО "Медицинские комплексные технологии" действительно содержат сведения о возможности предложить товары как российского, так и иностранного происхождения, и эта информация была доступна по итогам опубликования протокола оценки заявок от 29.09.2015 (первых частей), то есть известна всем участникам заранее до аукциона, давала возможность ориентироваться на объяснимость поведения двух участников, значительно понижающих цену, этим ценовым фактором.

На листах 12-14 решения антимонопольного органа указано на:

- выход трех Обществ на электронную площадку с подачей заявок и ценовых предложений с одного IP-адреса 185.6.124.123, который используется ООО "Центр тендерной поддержки", в то время как в договорных отношениях с указанным лицом состоит лишь Общество "Медицинские комплексные технологии", т.е. использование единой инфраструктуры, что исключает возможность использования этого адреса вне объединения воли трех участников торгов; в совокупности с иными доказательствами из дела о нарушении антимонопольного законодательства - сведениями технического характера (указание на протокол DHCP, не позволяющий использовать повторяющуюся IP-адресацию, в том числе и для динамических адресов),

- осведомленность ООО "Имплант-Сервис", ООО "Медицинские комплексные технологии" о том, что вторые части их заявок будут отклонены, подвтерждаемая иными доказательствами по делу, вытекающая из того, что данные лица являются профессиональными участниками торгов (реестр аукционов с их участием приведен в решении), что исключает фактор "случайности" и совпадений в неукомплектовании заявки элементарными требуемыми документами (свидетельством об ИНН, копией регистрационного удостоверения Минздрава, т.е. документов о соответствии участника требованиям, установленным документацией об аукционе),

- отсутствие при этом рационального объяснения расходов по внесению обеспечения на участие в аукционе.

Таким образом, в решении антимонопольного органа продемонстрирована реализация группового поведения на аукционе не просто в описательной форме, а через анализ взаимосвязи доказательств.

Для оценки совокупности доказательств по указанному вопросу приведены, как следует из решения антимонопольного органа, ссылки на нормативные положения - статью 68 Закона N 44-ФЗ и регламент электронной площадки проведения аукциона "Сбербанк-АСТ", сведения о котором общедоступны, т.е. правила проведения аукциона, которые могли и были использованы участниками картели в разработке согласованной тактики действий каждого из них на определенном промежутке времени проведения аукциона.

Эти правила свидетельствуют, что в случае, если в течение десяти минут с момента приема текущего лучшего предложения о цене контракта не было подано ни одного предложения о цене контракта, производится автоматическое завершение аукциона. При этом фиксируется лучшее предложение о цене контракта (первое место). Далее в течение десяти минут с момента завершения электронного аукциона любой участник электронного аукциона (кроме победителя первого этапа) вправе подать предложение о цене контракта независимо от шага аукциона, которое не ниже, чем текущее лучшее зафиксированное предложение о цене контракта. По итогам определяется второе место.

В решении описано проведение аукциона (лист 6), антимонопольный орган также приводит более подробные сведения из реестра ценовых предложений - доказательство по делу (том 2 л.д.44):

Начальная (максимальная) цена контракта составила 76 160 475,83 руб.

Аукцион проводился 02.10.2015 с 13 ч. 10 мин. 00 сек. по 13 ч. 21 мин. 56 сек. (11 минут).

В аукционе (на первом этапе) приняло участие трое участников.

Первое предложение о снижении цены на 5% поступило от ООО "Имплант Сервис М", далее аналогичное предложение ООО "Медицинские комплексные технологии".

С 13.ч 10 мин. 05 сек. по 13 ч. 11 мин. 56 сек. (то есть в течение 2 мин) указанные участники снижали цену контракта до 26 656 166,56 руб. и 30 464 190,35 руб. (на 65% и 60% соответственно). Третьим участником на этом этапе был ООО "МедИмпорт", который в 13 ч. 10 мин. 50 сек. поступило предложение со снижением цены на 20 % (предложение цены составило 71 971 649,66 руб.). В 13 ч. 21 мин. 56 сек. аукцион закончился. Текущим лучшим предложением в результате ранжирования на этом этапе считается предложение цены 26 656 166,56 руб.

Указанный этап охарактеризован антимонопольным органом как скоротечный, демонстрирующий, что двое из участников, поочередно торгуясь, стремительно "сбили" цену контракта, до не реальных с экономической точки зрения ценовых предложений, свидетельствующих об отсутствии добросовестной деловой цели такого торга (лист 14 решения). Антимонопольный орган указывает и на то, что для реализации модели этого этапа необходимо соглашение как минимум двух лиц, поскольку самостоятельно участник аукциона не может улучшить свое предложение ниже собственного предложения в пределах "шага" аукциона.

Отсутствие деловой цели антимонопольный орган также объясняет осведомленностью таких участников о пороках документов, которые позволяют им не выиграть аукцион (в отсутствие таких целей) на этапе оценки вторых частей заявок, а следовательно, избежать ответственности за отказ от заключения контракта путем внесения в реестр недобросовестных поставщиков, а следовательно, прогнозируемым ими понижении цены без риска.

Этот этап, как указывает антимонопольный орган, позволил, введя в заблуждение (резко понижающие цену участники восприняты, как добросовестные участники ввиду предложения в заявках товаров российского происхождения), вынудить ряд участников выбыть из конкурентной борьбы, выявить реального конкурента - ООО "МедИмпорт", его экономически обоснованное ценовое предложение, преодолеть которое он не может (снижение цены на 20%).

Как следует из регламента площадки, на указанной стадии определяется победитель аукциона. Таковым стали ООО "Имплант Сервис М", ООО "Медицинские комплексные технологии", которые улучшили собственные предложения, конечный результат которых не смогло перекрыть добросовестно конкурентное им ценовое предложение ООО "МедИмпорт", которые, соответственно, в результате ранжирования, заняли первое и второе место.

Тем самым достигнут промежуточный результат, требуемый для реализации второй части модели сговора на этапе "доторговки" - исключение реального оставшегося конкурента из претендентов на первое место по итогам аукциона.

Нормы статьи 68 Закона N 44-ФЗ, и регламент электронной площадки, на который имеются ссылки в решении антимонопольного органа, содержат правила проведения второй части аукциона - "доторговки", из которых следует, что на этом этапе в добросовестной модели поведения выявляется претендент на второе место для того, чтобы в случае отказа победителя от заключения контракта заключить с ним контракт.

В решении антимонопольного органа описан ход аукциона и поведение участников и на указанном этапе - этапе доторговки, длящемся 10 минут (в соответствии с частью 12 статьи 68 Закона N 44-ФЗ), где поступили следующие предложения:

- ООО "МаксиМед" в 13 ч. 22 мин. 53 сек. 57 000 000, 00 рублей,

- ООО НПО "Деост" в 13 ч. 28 мин. 59 сек. 71 000 000, 00 рублей,

- ООО "МедИмпорт" в 13 ч. 30 мин. 53 сек. 67 000 000, 00 рублей,

- ООО "Медицинские изделия" в 13 ч. 31 мин. 37 сек. 56 500 000, 00 рублей.

Из хода "доторговки" следует, что добросовестные участники, полагая, что борются лишь за второе место (в их числе и ООО "МедИмпорт", выбывший из претендентов на первое место в результате первого этапа), успели сделать по одному ценовому предложению, которые, однако, преодолены на последней минуте участником, не принимавшим участие в первом этапе, а следовательно, не связанным своими предыдущими ценовыми предложениями, и не ограниченным даже "шагом" аукциона.

Указанным, как следует из объяснений антимонопольного органа, достигнута конечная цель договоренности - в интересах третьего участника выявлен, введен в заблуждение реальный конкурент на первом этапе торгов, иные конкуренты на втором этапе устранены путем незначительного снижения ценового предложения на последней минуте торгов, в итоге обеспечено заключение контракта по максимальной цене за счет введения в заблуждение и выбытие добросовестных участников, которые потенциально, в добросовестной конкурентной борьбе могли существенно "сбить" цену и победить, т.е.ограничение конкуренции с названными последствиями.

Решение антимонопольного органа содержит сведения и ссылки на документы по этой части доказывания - в протоколе подведения итогов электронного аукциона от 05.10.2015 заявки ООО "Имплант Сервис М", ООО "Медицинские комплексные технологии" были признаны аукционной комиссией не соответствующими требованиям аукционной документации (что соответствует их реальным намерениям), в связи с чем победителем аукциона признано ООО "Медицинские изделия", чье ценовое предложение лишь на 50 000 рублей лучше (57 000 руб.), чем предложение участника, не сумевшего улучшить свое предложение (56 500 руб.), между заказчиком и обществом 22.10.2015 заключен государственный контракт с минимальной экономией бюджетных средств, что стало возможным в результате ограничения конкуренции ("вымывания" конкурентов на торгах).

Указанная система доказательств и установленных антимонопольным органом обстоятельств позволяла суду применить пункт 2 части 1 статьи 11 Закона, что, однако, реализации не нашло, в том числе ввиду противоречивости выводов внутри судебных актов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ к числу полномочий кассационного суда относится полномочие отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если (в том числе) законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи.

В данном случае указанные основания отсутствуют, поскольку ошибка суда первой и второй инстанции имеет место на стадии применения нормы материального права, что не требует направления дела вновь на новое рассмотрение; принятый антимонопольным органом ненормативный акт соответствует закону - пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, основания удовлетворения заявления отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.04.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2018 по делу N А36-9469/2016 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Медицинские изделия" о признании недействительным решения комиссии Липецкого УФАС России от 30.06.2016 по делу N 20 отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия. Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Николаева

Судьи

Е.В. Бессонова В.Н. Шелудяев