Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2003 г. N КА-А40/4842-03 В соответствии с нормами НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица; не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 18 июля 2003 г. N КА-А40/4842-03

Решением от 19.02.2003 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 13.05.2003, отказано в удовлетворении заявления ЗАО "НПП "ТЕМА" о признании недействительным постановления о производстве выемки документов, принятого МИМНС РФ N 45 по г. Москве, от 07.08.2002, и о признании незаконными действий налогового органа по изъятию счета-фактуры.

При этом судебные инстанции исходили из того, что вынесенное в рамках проведения выездной налоговой проверки постановление о производстве выемки от 07.08.2002 и действия налогового органа по изъятию счета-фактуры N 10 от 25.09.2001 соответствуют требованиям законодательства о налогах и сборах.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой ЗАО "НПП "ТЕМА", в которой ставится вопрос об их отмене в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы.

Представитель инспекции против удовлетворения жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу и в судебных актах.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно п.п. 3 п. 1 ст. 31 НК РФ, налоговые органы вправе производить выемку документов при проведении налоговых проверок у налогоплательщика или налогового агента, свидетельствующих о совершении налоговых правонарушений, в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы буду уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

В соответствии с п. 1 ст. 94 НК РФ выемка документов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.

В постановлении о производствен выемки документов от 07.08.2002 указано, что в ходе проведения выездной налоговой проверки ЗАО "НПП "ТЕМА" установлено, что в нарушение п. 2 ст. 169 НК РФ ЗАО "НПП "ТЕМА" приняло к вычету предъявленную продавцом сумму НДС в размере 11.554.953,33 руб. на основании счета-фактуры конкурсного управляющего АБ "Торибанк" N 10 от 25.09.2001, составленного и выставленного с нарушением порядка, установленного п. 5 ст. 169 НК РФ.

В связи с наличием оснований полагать, что данный счет-фактура может быть исправлен или заменен (о чем указано в постановлении), и была произведена его выемка.

В заявлении в суд ЗАО "НПП "ТЕМА" указывает, что предъявило налоговому органу другой, надлежаще оформленный счет-фактуру по этой сделке, однако, данное обстоятельство не было учтено налоговым органом при вынесении решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, установленные законодательством о налогах и сборах условия производства выемки документов налоговым органом соблюдены.

Довод кассационной жалобы об обратном является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам (постановлению о производстве выемки, наличию 2-х счетов-фактур N 10 от 25.09.2001 (л.д. 14, 15), на что указано и в решении о привлечении к налоговой ответственности - стр. 28, п. 10).

С учетом этого является необоснованным довод кассационной жалобы о недоказанности налоговым органом наличия условий для производства выемки.

Согласно п. 3 ст. 94 НК РФ, выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов.

В соответствии с п. 3 ст. 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Согласно п. 4 ст. 98 НК РФ, не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.

Таким образом, участие в качестве понятых при производстве выемки заместителя главного бухгалтера и бухгалтера ЗАО "НПП "ТЕМА" не является нарушением ст. 98 НК РФ, которая содержит запрет на участие в качестве понятых только должностных лиц налоговых органов.

Заместитель главного бухгалтера и бухгалтер ЗАО "НПП "ТЕМА" не являются заинтересованными в производстве выемки, поскольку не находятся в подчинении у налогового органа и не могут повлиять на выемку и ее результаты.

Учитывая изложенное, судебными инстанциями правильно применены нормы материального права, выводы судебных инстанций соответствуют фактическими обстоятельствам и представленным доказательствам. Нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 19.02.2003 и постановление апелляционной инстанции от 13.05.2003 Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-49586/02-115-617 оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "НПП "ТЕМА" - без удовлетворения.