Письмо Федеральной антимонопольной службы от 21 августа 2024 г. N МШ/75011/24 "О возможности оценки действий заказчиков по установлению в положении о закупке оснований для закупок у единственного поставщика на конкурентных рынках на предмет соответствия статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

ФАС России в соответствии с пунктом 2 раздела II Протокола Межрегионального семинара - совещания территориальных органов Федеральной антимонопольный службы, расположенных в Центральном и Северо-Западном федеральных округах, на основании пункта 5.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, в целях формирования единообразной практики применения положений части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) направляет позицию об оценке действий заказчиков по установлению в положении о закупке оснований для осуществления закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на конкурентных рынках.

В силу статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 3.2 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

ФАС России обращает внимание, что реализация права заказчика на установление случаев осуществления закупок у единственного поставщика в положении о закупке должна соотноситься с принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, указанными в части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, в силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы).

Отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу как осуществление закупки у единственного поставщика, заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собой злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере.

Таким образом, действия заказчика по включению в положение о закупках оснований для осуществления закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) при отсутствии объективных причин, препятствующих проведению конкурентных процедур, могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке, в связи с чем такие действия могут быть оценены антимонопольным органом на предмет соответствия части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.09.2023 по делу N А75-16759/2022, определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.11.2023 по делу N А75-19756/2022, определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2024 по делу N А75-9485/2023, постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 25.04.2023 по делу N А65-13899/2022, постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.09.2022 по делу N А75-13727/2021, постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 20.12.2022 по делу N А07-34954/2021, постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.03.2023 по делу N А75-4794/2022).

Кроме того, в случае признания в действиях заказчика, установившего случаи осуществления закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), нарушений, которые приводят к ограничению, устранению конкуренции антимонопольный орган в целях устранения выявленных нарушений вправе выдать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства путем внесения изменений в положение о закупке заказчика.

Дополнительно ФАС России обращает внимание, что действия хозяйствующих субъектов по заключению договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) по основаниям, установленным в действующем положении о закупке, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции (аналогичная позиция изложена в абзаце 3 пункта 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

М.А. Шаскольский