Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 января 2015 г. N Ф07-469/14 по делу N А56-36250/2014

27 января 2015 г.

Дело N А56-36250/2014

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Мунтян Л.Б., Самсоновой Л.А.,

при участии от Ленинградского областного суда Буравлевой В.В. (доверенность от 26.12.2014) и Кузнецова С.В. (доверенность от 26.12.2014), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Кудряшова К.И. (доверенность от 13.05.2014 N 11/8901),

рассмотрев 20.01.2015 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.07.2014 (судья Рогова Ю.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014 (судьи Лопато И.Б., Семенова А.Б., Сомова Е.А.) по делу N А56-36250/2014,

установил:

Ленинградский областной суд, место нахождения: 191028, Санкт-Петербург, наб. реки Фонтанки, д. 6, ОГРН 1037867013480, ИНН 7803074806 (далее - Леноблсуд), обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. "А", ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), от 05.06.2014 по делу N 44-790/14.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Активстрой", место нахождения: 198207, Санкт-Петербург, ул. Зины Портновой, д. 20, лит. "А", пом. 3-Н (далее - ООО "Активстрой", Общество).

Решением суда первой инстанции от 04.07.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 08.10.2014, заявленные требования Леноблсуда удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и на несоответствие выводов обстоятельствам дела, просит отменить указанные судебные акты и принять по делу новое решение. По мнению подателя жалобы, установив к участникам закупки требование о наличии двух независимых лицензий (по реставрации объектов культурного наследия и монтажу средств обеспечения пожарной безопасности), заявитель нарушил требования пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Также УФАС считает, что при вынесении судебных актов арбитражными судами двух инстанций не учтены разъяснения Федеральной антимонопольной службы от 07.07.2011 N ИА/26163. Кроме этого, Управление полагает, что судами неверно применены нормы статей 34, 96 и 112 Закона N 44-ФЗ.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представители Леноблсуда возражали против ее удовлетворения.

ООО "Активстрой" надлежащим образом извещено о месте и времени судебного заседания, однако своих представителей не направило, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно нормам части 3 статьи 284 АПК РФ.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, 07.05.2014 Леноблсудом (заказчиком) на официальном сайте в сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) были размещены извещение N 0145100003514000019 о проведении конкурса на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту объекта культурного наследия федерального значения ("Училище правоведения"), расположенного по адресу: Санкт-Петербург, наб. реки Фонтанки, д. 6, а также конкурсная документация.

ООО "Активстрой" подало жалобу на действия заказчика, по результатам рассмотрения которой комиссия УФАС вынесла решение от 05.06.2014 по делу N 44-790/14. Названным решением Управления жалоба Общества признана частично обоснованной. В действиях заказчика выявлено нарушение части 6 статьи 31, пункта 1 части 1 статьи 50 (частей 1 и 2 статьи 33), частей 5, 8 и 27 статьи 34, части 1 статьи 96 и пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ. Нарушения вышеуказанных норм выразились в следующем.

- В установлении заказчиком требования к участникам конкурса о наличии действующей лицензии на осуществление деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

- В установлении заказчиком требований, не содержащих максимальных и (или) минимальных значений показателей, а также значений, которые не могут изменяться.

- Во внесении в проект контракта положения о размере штрафа, не соответствующего "Правилам определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063).

- В отсутствии в проекте контракта обязательных сведений о сроках возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

- В отсутствии в проекте контракта требования об обеспечении его исполнения.

Предписанием Управления от 05.06.2014 по делу N 44-790/14 Леноблсуду предписано устранить вышеуказанные нарушения Закона N 44-ФЗ путем аннулирования закупки, а также отмены всех совершенных действий и принятых решений при осуществлении закупки N 0145100003514000019.

Не согласившись с данными решением и предписанием УФАС, Леноблсуд обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, пришли к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений требований Закона N 44-ФЗ.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения двумя судебными инстанциями норм материального и процессуального права, считает жалобу УФАС не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Статьей 8 Закона N 44-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 указанной статьи 8 конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Закона; в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в нем.

Согласно подпункту "г" пункта 1 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать информацию и документы об участнике открытого конкурса, подавшем заявку на участие в открытом конкурсе, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии таких документов, а также декларацию о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона.

Одним из требований, предъявляемым к участникам закупки, является соответствие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

При этом в соответствии с частью 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Закона.

По мнению Управления, установив в конкурсной документации помимо требования о наличии действующей лицензии на осуществление деятельности по реставрации объектов культурного наследия также и требование о наличии свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией (далее - свидетельство СРО), а также дополнительное требование о наличии действующей лицензии на осуществление деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, заказчик в лице Леноблсуда тем самым нарушил положение части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Арбитражные суды двух инстанций, признавая незаконным оспариваемое решение УФАС в этой части, исходили из предмета конкурса (комплексный капитальный ремонт объекта культурного наследия федерального значения). Суды пришли к выводу о том, что требование заказчика о наличии лицензии на осуществление деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений правомерно, поскольку в предмет конкурса (согласно проектной документации) включены в том числе и технологически связанные с проведением капитального ремонта работы по монтажу средств обеспечения пожарной безопасности здания.

Оценивая довод Управления о необоснованном включении заказчиком в конкурсную документацию требования к участникам закупки о наличии свидетельства СРО именно на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства, суды проанализировали нормы Градостроительного кодекса Российской Федерации и с учетом положений Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации" пришли к выводу о непротиворечии спорного требования Леноблсуда положениям Закона N 44-ФЗ.

Суд кассационной инстанции считает данные выводы судов первой и апелляционной инстанций правильными, поскольку установление заказчиком указанных требований обусловлено прежде всего предметом закупки и необходимостью достижения необходимых результатов, а также не противоречит сложившейся деловой практике на рынке строительно-монтажных работ.

Как указывалось выше, согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования). Поэтому включение в конкурсную документацию условия, которое в итоге привело к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона N 44-ФЗ.

Ввиду изложенного выводы двух судебных инстанций об отсутствии со стороны Леноблсуда нарушений части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ следует признать обоснованными.

При рассмотрении вопроса о нарушении заказчиком пункта 1 части 1 статьи 50 (части 1 и 2 статьи 33) Закона N 44-ФЗ суды проанализировали положения спорной конкурсной документации и установили следующее. В приложении N 2 к Техническому заданию (Том 3 конкурсной документации) требования к используемым товарам и материалам оформлены в виде таблицы, которая содержит столбцы (3 и 4) минимальных и максимальных значений показателей характеристик товаров и материалов. По отдельным позициям столбцы 3 и 4 таблицы не содержат максимальных и минимальных значений характеристик товаров и материалов; в отношении последних указано - "смотри по ссылке". В свою очередь в столбце 5 таблицы имеется адресная ссылка на интернет-страницы, в которых отражена подробная конкретная информация обо всех показателях товара.

УФАС в данном случае считает, что таким образом установленное заказчиком описание объекта закупки носит необъективный характер и, как следствие, является нарушением пункта 1 части 1 статьи 50 (частей 1 и 2 статьи 33) Закона N 44-ФЗ.

Суды первой и апелляционной инстанций не усмотрели в подобном описании объекта закупки нарушений требований частей 1 и 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ и пришли к правильному выводу о соблюдении Леноблсудом пункта 1 части 1 статьи 50 указанного Закона.

Согласно части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами. Описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются его функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться: требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов; наименование места происхождения товара или наименование производителя; а также требования к товарам, к информации, работам и услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Таким образом, указанной нормой Закона не установлено запрета заказчику (в отсутствие другого результативного способа дать более точное, четкое и полное описание характеристик объекта закупки) установить требования к применяемым материалам в ходе производства работ именно выбранным Леноблсудом способом. Управление не привело доводов в обоснование того, что примененное заказчиком описание объекта закупки ограничивает количество участников закупки.

Оценивая оспоренное решение УФАС от 05.06.2014 в части вменения заказчику в лице Леноблсуда нарушения положений частей 5, 8 и 27 статьи 34, а также части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, суды двух инстанций сослались на отсутствие утвержденного компетентным федеральным органом исполнительной власти (в соответствии с частью 11 статьи 34 названного Закона) типового контракта, размещенного в "Единой информационной системе в сфере закупок", в связи с чем признали выводы Управления не основанными на нормах действующего законодательства Российской Федерации.

Управление считает указанные выводы судов не соответствующими нормам Закона N 44-ФЗ, поскольку отсутствие типовых контрактов не отменяет обязанности отразить в самостоятельно разработанном проекте контракта его условий в соответствии с положениями законодательства о контрактной системе.

В данном случае частью 6 статьи 112 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что до утверждения федеральными органами исполнительной власти, Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом", осуществляющими нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере деятельности, типовых контрактов, типовых условий контрактов в соответствии с частью 11 статьи 34 настоящего Закона, заказчики самостоятельно разрабатывают проекты контрактов.

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляются штрафы. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок определения штрафа установлен вышеупомянутыми Правилами N 1063. В соответствии с подпунктом "г" пункта 4 указанных Правил сумма штрафа устанавливается в размере 0,5 процента от цены контракта в случае, если последний превышает 100 млн. руб.

Управлением в ходе проверки было выявлено, что цена контракта, являющегося предметом закупки, составляет 276 051 760 руб.; следовательно штраф в соответствии с Правилами N 1063 должен быть установлен в размере 0,5 процента от цены контракта.

Между тем в пункте 10.4 проекта контракта заказчик указал, что размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой как 0,01 (одна десятая) процента от цены контракта. То есть указанное цифровое значение штрафа - 0,01 (одна сотая) процента не соответствует сумме штрафа, указанной в скобках прописью ("одна десятая процента") и не соответствует положениям Правил N 1063.

Вместе с тем в данном конкретном случае ошибочное указание в проекте контракта размера санкции не лишает заказчика возможности предъявить требование о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации в регулируемой сфере правоотношений. При этом Управление не привело доводов в обоснование того, каким образом допущенная ошибка повлияла или могла повлиять на проведение конкурса и его результат (в том числе с учетом законодательно установленных основных принципов закупки). Принимая во внимание выдачу оспариваемого предписания УФАС об аннулировании закупки, применительно к рассматриваемым обстоятельствам, принятие Управлением ненормативных актов следует признать как чрезмерную меру административного реагирования.

Вменяя заказчику нарушение части 27 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, УФАС указывает на отсутствие в проекте контракта обязательных сведений о сроках возврата подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем в пункте 6.4.14 Части I (Том 1) конкурсной документации предусмотрено, что в случае предоставления денежных средств в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту и при условии надлежащего выполнения работ в срок, установленный контрактом, заказчик обязан вернуть денежные средства подрядчику в течение 30 дней с момента подписания акта приемки результатов работ, но не позднее окончания срока действия контракта.

С учетом положений части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, согласно которой контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе, документацией о закупке, следует признать, что сроки возврата подрядчику денежных средств заказчиком в данном случае были определены. Учитывая указанные обстоятельства, оснований для признания законным решения Управления в этой части не имеется.

Относительно обязанности Леноблсуда по включению в проект контракта требования об обеспечении его исполнения (часть 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ) суды дополнительно указали, что Законом N 44-ФЗ не установлено такой обязанности при проведении открытого способа закупки.

Податель жалобы не согласен с толкованием судами двух инстанций части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ (распространение исключительно на закрытые способы определения поставщика), поскольку согласно конструкции параграфов 5 и 7 главы 3 названного Закона положения указанной нормы распространяются не только на закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Частью 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Требование об обеспечении исполнения контракта установлено заказчиком в статье 6.4 ("Обеспечение исполнения контракта") раздела 6 ("Заключение контракта по результатам конкурса") Части I (Том 1) конкурсной документации.

Более того, в силу положений части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Таким образом, следует признать, что Леноблсудом не нарушены требования части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

Неверное применение судами двух инстанций норм материального права в данном случае не привели к принятию неправомерных судебных актов.

Нарушения норм процессуального права, влекущие безусловную отмену вынесенных по делу решения и постановления, судом кассационной инстанции не установлены. В связи с этим основания для удовлетворения жалобы УФАС у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.07.2014 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014 по делу N А56-36250/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

Л.Б. Мунтян Л.А Самсонова