Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 июля 2019 г. N Ф07-7963/19 по делу N А26-11216/2018

23 июля 2019 г.

Дело N А26-11216/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Кудина А.Г., Савицкой И.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия Гурьевой А.О. (доверенность от 18.03.2019); индивидуального предпринимателя Егорова Владимира Леонидовича (паспорт),

рассмотрев 22.07.2019 в открытом судебном за заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Егорова Владимира Леонидовича на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 28.01.2019 (судья Цыба И.С.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2019 (судьи Юрков И.В., Лопато И.Б., Семенова А.Б.) по делу N А26-11216/2018,

установил:

Индивидуальный предприниматель Егоров Владимир Леонидович, ОГРНИП 310100122400023, ИНН 101300113842 (далее - ИП Егоров В.Л., Предприниматель), обратился в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия, место нахождения: 185031, Республика Карелия, г. Петрозаводск, наб. Варкауса, д. 1А, ОГРН 1021000526326, ИНН 1001041153 (далее - УФАС, Управление), о признании недействительными решения от 23.07.2018 N 03-02/12-2018/2900 по делу N 03-02/12-2018 и предписания от 23.07.2018 N 03-02/12-2018/2901.

Решением суда первой инстанции от 28.01.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 15.04.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ИП Егоров В.Л. просит отменить судебные акты и удовлетворить заявленные требования.

Податель жалобы утверждает, что информация, распространенная в рекламных материалах, соответствует действительности, результаты опроса являются некорректными, экспертиза по признакам вменяемого нарушения не проводилась. Решение УФАС ограничивает использование данной информации, и, следовательно, круг потенциальных заказчиков, что негативно влияет на осуществление предпринимательской деятельности. Кроме того, по мнению заявителя, определения Управления об исправлении опечаток являются незаконными.

В судебном заседании Предприниматель поддержал требования кассационной жалобы.

Представитель УФАС против удовлетворения кассационной жалобы возразил по основаниям письменного отзыва.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в УФАС обратилась гражданка Остальцева В.П. с заявлением (вх. от 10.01.2018 N 63) о нарушении требований законодательства о рекламе при размещении следующих рекламных объявлений:

1) "ТРЕЗВОСТЬ БЕЗ КОДИРОВАНИЯ Доказано наукой, проверено временем. ПСИХОЛОГИЧЕСКАЯ КОРРЕКЦИЯ Проводит доктор психологии, врач психиатр-нарколог Егоров В.Л. Запись по тел. 63-38-98";

2) "Самый страшный ЯД" Душевные муки Чувство вины и обиды ОСВОБОДИТЕСЬ ОТ НИХ. Психологическая коррекция запись по телефону: +7 91 400 38 98";

3) "ТРЕЗВОСТЬ БЕЗ КОДИРОВАНИЯ 8-911-400-38-98 Уникальный метод психологической коррекции проводит доктор психологии, врач. Смотрите о методике www.youtube.com/watch?v=Vh-V03FCeaнс";

4) "ШКОЛА ЭМОЦИОНАЛЬНОГО ЗДОРОВЬЯ Помните, продолжительность оставшейся жизни с каждым днем становится все меньше! Проблем со здоровьем становится больше. В это время организм продолжает разрушаться. Наукой доказано: отрицательные эмоции, горе, конфликты, ссоры, стрессы, обиды, чувство вины приводят к инфарктам, инсультам, онкологическим заболеваниям, гипертонической болезни, сахарному диабету. ЗАЙМИТЕСЬ ПРОФИЛАКТИКОЙ ! Индивидуальные занятия при использовании современных методов психологической коррекции помогут Вам остановить разрушение эмоциональной сферы и Вашего здоровья.

Смотрите 1. http://www.psysocwork.ru/1637 2. http://www.psysocwork.ru/1593 3. http://countrymeters.info/ru/World 4. http://knigosite.org/library/read/91759. Думайте, принимайте решения. Приняли решение - звоните. Запись по телефону 811-400-38-98 С уважением док. В.Л. Егоров";

5) "Инновационная цифровая технология для вашего здоровья. Болезни начинаются с отрицательных эмоций. Исследование психологии и психофизиологии человека Психологическая коррекция Новогодние скидки. Откладывать нет смысла! Помните: продолжительность оставшейся жизни с каждым днем становится все меньше, проблем со здоровьем становится больше. В это время организм продолжает разрушаться. Телефон для консультаций: +7 911 400- 38-98".

Указанные рекламные объявления размещены в газете "Карельский Медведь" в выпусках от 03.03.2017 N 9, от 07.07.2017 N 27, от 10.11.2017 N 45, от 22.09.2017 N 38, от 22.12.2017 N 51.

6) "СТАРОСТИ НЕ СУЩЕСТВУЕТ, ПОКА ВЫ САМИ ЭТОГО НЕ ЗАХОТИТЕ" академик Наталья Бехтерева Внучка всемирно известного физиолога, психиатра и невропатолога Владимира Бехтерева, нейрофизиолог с мировым именем, руководитель Института мозга человека РАН, академик Наталья Бехтерева считала, что человеческий мозг - это живое существо, находящееся в нашем теле. Фактором, наиболее часто и существенно влияющим на состояние мозга здорового человека, являются эмоции. Если бы люди были здоровы и, скажем так, оказывались бы вы менее часто подавлены или перевозбуждены проблемами, творческий потенциал человечества значительно увеличился бы. Особенно сейчас, в фазу растущего информационного потока. Мы бьемся с жизнью, думаем: вот получим премию, купим квартиру, машину, завоюем должность - то-то будем довольны ! А запомнится навеки другое - как молодой красивый папа играет на рояле старинный вальс "Осенний сон", а ты кружишься, кружишься под музыку, словно лист на ветру. Современные технологии снятия стресса. Успокойте эмоции, отодвиньте старость. Проводит доктор психологии, старший преподаватель кафедры консультативной психологии и психологии здоровья СПбГИПСР. Запись по телефону: 8911-400-38-98";

7) "ТРЕЗВОСТЬ БЕЗ КОДИРОВАНИЯ Уникальный, индивидуальный курс психологической коррекции. Проводит доктор психологии, врач Егоров В.Л. тел. для записи 63-38-98 www.drego.ru Смотрите: http://goo.gl/DnKbl4";

8) "ВСЕ БОЛЕЗНИ ОТ НЕРВОВ ! Современная цифровая система распознавания болезней от лидера в области безлекарственного восстановления возможностей организма с помощью высоких технологий. Консультации по телефону: 8-911-400-38-98 ДАННОЕ ОБЪЯВЛЕНИЕ НЕ ЯВЛЯЕТСЯ МЕДИЦИНСКИМ".

Данные рекламные объявления размещены в газете "Десятый регион" в выпусках от 09.06.2017 N 982, от 19.05.2017 N 979 и от 17.11.2017 N 1005.

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ИП Егоров В.Л., что им не оспаривается и подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

На основании заявления Остальцевой В.П., содержащей сведения о том, что вышеприведенные рекламные объявления содержат недостоверную информацию о медицинском образовании Егорова В.Л., позиционирующего себя как доктора психологии, врача психиатра-нарколога, определением УФАС от 07.03.2018 возбуждено дело N 03-02/12-2018 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения данного дела Управлением принято решение от 23.07.2018 N 03-02/12-2018/2900 по делу N 03-02/12-2018, которым реклама немедицинских услуг, размещенная в выпусках газеты "Карельский Медведь" от 03.03.2017 N 9, от 10.11.2017 N 45, от 22.09.2017 N 38, в выпусках газеты "Десятый регион" от 09.06.2017 N 982, от 19.05.2017 N 979 с использованием словесного образа медицинского работника в виде фраз "доктор психологии, врач психиатр-нарколог Егоров В.Л...", "доктор психологии, врач Егоров В.Л....", "док. Егоров В.Л.", "Проводит доктор психологии, врач Егоров В.Л...", признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 4 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) (пункт 1).

Пунктом 2 решения ИП Егоров В.П. признан рекламодателем, рекламораспространителем рассмотренных рекламных блоков, нарушившим требования пункта 4 части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, Управлением принято решение выдать Предпринимателю предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Выданным в этот же день предписанием N 03-02/12-2018/2901 УФАС обязало Предпринимателя в течение 10 дней со дня получения предписания:

- прекратить размещение в рекламных блоках своих немедицинских услуг сочетания слов, создающих словесный образ медицинского работника, в том числе сочетания слов "доктор психологии, врач психиатр-нарколог", "док. Егоров В.Л.", "академик Наталья Бехтерева Внучка всемирно известного физиолога, психиатра и невропатолога Владимира Бехтерева, нейрофизиолог с мировым именем, руководитель Института мозга человека РАН, академик Наталья Бехтерева считает...", "Проводит доктор психологии, врач Егоров В.Л...".

Определением Управления об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 25.12.2018 N 03-02/12-2018/5129 из пункта 1 резолютивной части предписания на странице 2 исключена фраза "академик Наталья Бехтерева Внучка всемирно известного физиолога, психиатра и невропатолога Владимира Бехтерева, нейрофизиолог с мировым именем, руководитель Института мозга человека РАН, академик Наталья Бехтерева считает...".

Определением Управления об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 25.12.2018 N 03-02/12-2018/5130 из пункта 2 резолютивной части решения от 23.07.2018 N 03-02/12-2018/2900 исключено слово "рекламораспространитель".

Предприниматель не согласился с решением и предписанием УФАС и обратился в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства и доводы, представленные участниками спора, установили обстоятельства дела и указали на наличие у УФАС правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых решения и предписания.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Согласно положениям статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

В данном случае объектом рекламирования являются осуществляемые Предпринимателем на возмездной основе услуги по психологической коррекции.

Рассматриваемая информация распространена посредством газет "Карельский Медведь" и "Десятый регион", которые не являются печатными изданиями, предназначенными для медицинских и фармацевтических работников, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам по психологической коррекции, в том числе к продавцу услуг - заявителю, формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования, способствует его продвижению на рынке, то есть является рекламой (пункт 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Факт размещения рассматриваемой рекламы Предприниматель не оспаривает; заявитель является рекламодателем.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных, подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников (пункт 4 части 5 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).

В кассационной жалобе Предприниматель настаивает, что указанные в оспариваемом решении сочетания слов "доктор психологии, врач психиатр-нарколог Егоров В.Л.", "доктор психологии, врач Егоров В.Л.", "док. Егоров В.Л.", "проводит доктор психологии, врач Егоров В.Л." являются характеристиками фактического профессионального уровня заявителя. Между тем, как установлено судами и следует из материалов дела, выступающая объектом рекламирования услуга по психологической коррекции не относится к медицинским услугам, в том числе медицинским услугам по клинико-психологической коррекции.

Кроме того, федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Северо-Западный государственный медицинский университет им И.И.Мечникова" Министерства здравоохранения России (далее - Университет) в письме от 15.06.2018 исх. N 5314-01/к, поясняя правовые основания прохождения Егоровым В.Л. в университете в 1996 году переподготовки по специальности "психиатр-нарколог" при наличии диплома Ленинградского санитарно-гигиенического медицинского института от 27.06.1984 о получении образования по специальности "санитарно-гигиеническое дело", квалификация "врач", сообщило, что сертификат специалиста не является "документом о получении образования", а относится к документам, дающим право на ведение медицинской деятельности по соответствующей специальности. Наличие действующего сертификата специалиста по специальности "психиатрия - наркология" дает право Егорову В.Л. на работу в должности врача психиатра-нарколога. Однако срок действия имеющегося у Егорова В.Л. сертификата от 08.12.2012, продленного в Университете, истек 08.12.2017.

Действующих на момент рассмотрения дела антимонопольным органом лицензии на вид осуществляемой деятельности по специальности "психиатрия-наркология" и сертификата специалиста по названной специальности Предприниматель не представил.

Указание в тексте рекламы профессии медицинской или фармацевтической сферы деятельности и специализации, приведенное в рекламе с указанием фамилии, имени, отчества врача или фармацевта, подпадают под понятие использования образа медицинского работника либо фармацевтического работника, поскольку позволяют идентифицировать данное лицо и однозначно определить его в качестве медицинского, фармацевтического работника.

При рассмотрении дела антимонопольным органом Предприниматель пояснял, что в опубликованных рекламных текстах сообщается только исключительно о психологических услугах, подчеркивается, что услуги не являются медицинскими, поскольку психология - отдельная, не медицинская сфера деятельности. При этом слово "врач", по утверждению самого ИП Егорова В.Л., использовалось в рекламе его услуг в контексте информации о психологической коррекции и указания более статусной научной степени "доктор психологии".

Из материалов дела следует, что с целью осуществления дополнительного анализа потребительского мнения по вопросу использования/неиспользования образа медицинского работника в рассматриваемых рекламных блоков ИП Егорова В.Л., Управлением был размещен опросник, анализ результатов которого подтвердил, что с точки зрения потребителей рекламные блоки ИП Егорова В.Л. создают образ медицинского работника.

На доводы подателя кассационной жалобы о неправомерности проведенного опроса следует отметить, что размещение опросов на сайте территориального антимонопольного органа не регламентировано нормативными правовыми документами, письмом от 29.03.2018 N АК/21504/18 оно рекомендовано Федеральной антимонопольной службой к использованию в качестве вспомогательного метода для получения дополнительной информации о восприятии той или иной рекламы потребителями. Кроме того, проведенный опрос является одним из фактов подтверждающих, что использование в рекламе вышеуказанных фраз может создавать у потребителей образ медицинского работника.

Суды согласились с УФАС, что у потребителя создается впечатление о том, что обратившись по указанному в рекламе номеру телефона потребитель получит не просто психологическую помощь, консультацию психолога, но и услуги квалифицированного медицинского работника, поскольку указанные фразы создают образ медицинского работника/врача.

Суд первой инстанции отметил, что Предприниматель в ходе судебного разбирательства не уточнил, на назначении какой именно экспертизы настаивает. При этом судами правомерно отмечено, что спорная реклама оценивалась сотрудниками УФАС именно с точки зрения обычных потребителей - людей, не обладающих специальными познаниями в данной области.

Как разъяснено в пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом N 38-ФЗ. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В письме от 08.11.2018 Предприниматель сообщил УФАС об исполнении предписания путем неразмещения более рекламы с использованием словесного образа медицинского работника (доктор, врач).

Как верно отметили суды, определения УФАС об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки не ухудшают права и положение заявителя, не свидетельствуют о незаконности самого предписания, пресекательный срок для вынесения таких определений отсутствует.

Выводы судов о применении норм права основаны на полном, объективном и всестороннем установлении фактической стороны дела, надлежащей оценке имеющихся доказательств. Судами не допущено нарушений норм материального и процессуального права, в связи с чем основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статьи 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Карелия от 28.01.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2019 по делу N А26-11216/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Егорова Владимира Леонидовича - без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов А.Г. Кудин И.Г. Савицкая