Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 декабря 2021 г. N Ф07-11755/21 по делу N А56-41051/2020

13 декабря 2021 г.

Дело N А56-41051/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Савицкой И.Г.

при участии от публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 1" Романюк Ю.А. (доверенность от 22.10.2021),

рассмотрев 06.12.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.02.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2021 по делу N А56-41051/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Предприятие производственно-технологической комплектации", адрес: 121357, Москва, Верейская ул., д. 17, ОГРН 5087746050145, ИНН 7733667750 (далее - Общество, после смены наименования - ООО "ГЭХ Закупки"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), о признании недействительными решения и предписания от 27.04.2020 по жалобе N Т02-281/20.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 1", адрес: 197198, Санкт-Петербург, пр-т Добролюбова, д. 16, корп. 2А, пом. 54Н, ОГРН 1057810153400, ИНН 7841312071 (далее - ПАО "ТГК-1"), общество с ограниченной ответственностью "Энергосистемы", адрес: 600028, г. Владимир, ул. Сурикова, д. 10А, пом. 10, ОГРН 1143328004291, ИНН 3328498209 (далее - ООО "Энергосистемы").

Решением суда первой инстанции от 26.02.2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 22.06.2021, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит отменить состоявшиеся судебные акты, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на законность своего решения по всем эпизодам нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 3, части 7 статьи 3.2, пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.12.2021 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ввиду болезни судьи Мунтян Л.Б. произведена ее замена на судью Савицкую И.Г. После чего в силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение дела в суде кассационной инстанции произведено с самого начала.

В судебном заседании представитель ПАО "ТГК-1" возразила против доводов кассационной жалобы по мотивам письменного отзыва.

От ООО "ГЭХ Закупки" поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя.

ООО "ГЭХ Закупки", УФАС, ООО "Энергосистемы" о времени и месте судебного заседания извещены, своих представителей для участия в нем не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 27.03.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет Обществом (организатором торгов по проведению процедур конкурентных закупок для нужд ПАО "ТГК-1") опубликовано извещение N 32009042070 о проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме N 692/КО на выполнение работ по модернизации автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (АСКУЭ) для нужд филиала "Карельский" ПАО "ТГК-1" (D20P201134) (далее - Закупка), а также документация о Закупке (далее - Документация). Начальная (максимальная) цена контракта: 20 000 000 руб., без налога на добавленную стоимость.

Закупка проводилась в соответствии с Законом N 223-ФЗ, Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "ТГК-1" версия 19 от 19.03.2020 (далее - Положение о закупках), на момент размещения закупки опубликованным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках, Документацией.

ООО "Энергосистемы" обратилось в Управление с жалобой от 13.04.2020 (от 14.04.2020 вх. N 12510-ЭП/20) на действия организатора торгов (условия Документации).

Решением Управления от 27.04.2020 по жалобе N Т02-281/20 (в редакции определения от 27.05.2020 об исправлении опечатки) жалоба ООО "Энергосистемы" признана обоснованной, в действиях Общества признаны нарушения:

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 7 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований нормы статьи, допущенное при организации и проведении процедуры Закупки, допущенное путем неправомерного установления в пункте 1.16.4.1 Документации условий отказа от заключения договора по итогам Закупки, противоречащих части 7 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ;

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований норм статей, допущенное путем неправомерного установления в пункте 3.2.1.2 Технического задания Документации дискриминационного и необоснованно ограничивающего конкуренцию требования к участникам Закупки о предоставлении в составе заявки подтверждения наличия персонала, обладающего свидетельствами/сертификатами о прохождении курсов по темам "Трехфазные микропроцессорные счетчики электроэнергии семейства АЛЬФА", "Конфигурирование и администрирование УСПД" или "Программное обеспечение АльфаЦЕНТР".

На основании указанного решения Управлением выдано предписание от 27.04.2020, которым организатору торгов и его закупочной комиссии предписано совершить действия, направленные на устранение нарушений, допущенных при организации и проведении Закупки, путем аннулирования Закупки (извещение N 32009042070) с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения процедуры Закупки. Об исполнении предписания необходимо сообщить в УФАС до 27.05.2020 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с названными решением и предписанием УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции согласился.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Согласно части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

В соответствии с частью 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1.4.1.9 Документации организатором торгов определены квалификационные требования, являющиеся критерием допуска к участию в закупке, одним из которых является наличие у участников соответствующих трудовых ресурсов для производства (поставки) товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом закупки.

В пункте 3.2.1.2 Технического задания Документации установлены общие требования к участнику закупки, следуя которым, участник закупки в числе прочего обязан предоставить сведения о наличии трудовых ресурсов по форме, установленной в Документации по закупке, а именно:

3.2.1.2.1. Инженеры-монтажники (допускается квалификация электромонтер) - не менее 2-х человек. В составе заявки предоставить:

- копии протокола проверки знаний или копии действующих удостоверений, подтверждающие наличие группы не ниже III по электробезопасности для работы в электроустановках напряжением до и выше 1000 В - не менее чем на 1-го человека;

- копии протокола проверки знаний или копии действующих удостоверений, подтверждающие наличие группы не ниже IV по электробезопасности для работы в электроустановках напряжением до и выше 1000 В - не менее чем на 1-го человека;

- копию приказа о предоставлении прав быть членами бригады при выполнении работ в электроустановках (допускается предоставление копии приказа на весь персонал);

- копию приказа о предоставлении прав быть производителями работ при выполнении работ в электроустановках (допускается предоставление копии приказа на весь персонал);

3.2.1.2.2. Инженеры-наладчики (допускается квалификация эксперта, специалиста, начальника отдела) для проведения монтажных и пуско-наладочных работ оборудования, указанного в пункте 3.1.4.1 Технического задания, не менее 2-х человек. В составе заявки предоставить:

- копия действующего свидетельства/сертификата о прохождении курсов по теме "Трехфазные микропроцессорные счетчики электроэнергии семейства АЛЬФА" на не менее чем на 1-го сотрудника;

- копия действующего свидетельства/сертификата о прохождении курса/семинара по теме "Конфигурирование и администрирование УСПД" на не менее чем на 1 -го сотрудника;

- копия действующего свидетельства/сертификата о прохождении курса/семинара по теме "Программное обеспечение АльфаЦЕНТР" на не менее чем на 1-го сотрудника.

Требование об обеспеченности такими специалистами УФАС расценило как нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, поскольку посчитало, что действующее законодательство за закрепляет обязанность лиц, выполняющих работы по предмету Закупки, обладать названными свидетельствами/сертификатами; такой персонал может быть привлечен участником Закупки в случае признания его победителем. По мнению УФАС, установление таких требований безосновательно ограничивает конкуренцию среди потенциальных участников Закупки.

Суды двух инстанций обоснованно не согласились с такой оценкой.

Суды отметили, что установленные требования о наличии квалифицированного персонала в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения его потребностей, а сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия последнего повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, использование исполнителем работ неквалифицированного персонала влечет для заказчика риск повреждения имеющегося оборудования или программного обеспечения. Управление не отрицало, что АСКУЭ предназначена для сбора, обработки, хранения и передачи данных об измерении вырабатываемых энергообъектами объемов электрической энергии и мощности. Обществом и заказчиком даны убедительные, разумные обоснования необходимости таких требований с учетом специфики оборудования и выполняемых работ. УФАС не установлено, что данное требование было направлено на неправомерное сужение круга потенциальных участников в пользу конкретных лиц, не доказано неправомерное влияние Общества либо заказчика на выдачу подобных документов о квалификации тем или иным лицам.

Таким образом, обжалованные судебные акты в указанной выше части являются правильными.

Кроме того, Управление пришло к выводу о нарушении организатором торгов пункта 2 части 1 статьи 3, части 7 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ, выразившемся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований нормы статьи, допущенное при организации и проведении процедуры Закупки, допущенном путем неправомерного установления в пункте 1.16.4.1 Документации условий отказа от заключения договора по итогам закупки, противоречащих части 7 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1.16.1 Документации заказчик, организатор вправе отменить конкурентный отбор полностью или в части отдельных лотов до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок.

При этом согласно пункту 1.16.4.1 Документации, исходя из принципа эффективного расходования денежных средств, заказчик (организатор) может завершить процедуру конкурентного отбора полностью или в части отдельных лотов без заключения договора при возникновении (выявлении) обстоятельств, препятствующих заключению договора, в том числе в случае изменения (отсутствия) финансирования, изменения (необходимости изменения) технических решений, исходя из которых планировалось осуществление конкурентного отбора, в случае выявления необходимости внесения изменений в план закупки заказчика.

Суды поддержали позицию заказчика и сочли такое право основанным на законе.

Между тем судами не учтено, что согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), Законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 5 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ заказчик вправе отменить конкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

По истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 настоящей статьи и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством (часть 7 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ).

Согласно статье 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Как указано в статье 448 ГК РФ, если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, уклонившееся от подписания протокола, обязано возместить причиненные этим убытки в части, превышающей размер предоставленного обеспечения. Если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения.

Часть 15 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ регламентирует сроки заключения договора по результатам конкурентной процедуры (договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки).

В силу изложенных норм у заказчика отсутствует право отказа от заключения договора по результатам торгов (конкурентной процедуры, проводимой в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ), кроме случаев, прямо предусмотренных ГК РФ и Законом N 223-ФЗ.

Как следствие, положения Документации (пункт 1.16.4.1) в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора по результатам конкурентного отбора противоречат требованиям статей 1, 8, 10, 447, 448 ГК РФ, статей 3, 3.2 Закона N 223-ФЗ, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках, заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Предусмотренный в Положении о закупках механизм, позволяющий заказчику после определения победителя конкурентного отбора отказываться от заключения договора в случаях, не поименованных в Законе N 223-ФЗ, нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает незаконные, необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом отказаться от заключения договора с победителем закупки (обозначив для себя удобные причины такого отказа). В то же время для победителя закупки предусмотрена обязанность по заключению договора (в том числе в случае изменения финансирования), неисполнение которой влечет неблагоприятные последствия в виде направления сведений о нем для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

В данном случае предусмотренную пунктом 1.16.4.1 Документации возможность завершить процедуру конкурентного отбора без заключения договора УФАС правильно восприняло как фактическую отмену определения поставщика (исполнителя, подрядчика). При этом заявителем не доказано наличие предусмотренных частью 7 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ обстоятельств непреодолимой силы.

Контекст пункта 1.16.4.1 Документации с указанием договора позволяет сделать вывод о возможности такого отказа заказчика не только после истечения срока, предусмотренного частью 5 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ (то есть, уже после даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке), но и после определения победителя (подведения итогов закупки), причем, в отсутствие обстоятельств, являющихся непреодолимой силой в соответствии с гражданским законодательством (чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах). Такой отказ может носить дискриминационный характер, привести к злоупотреблениям, так как может быть основан на субъективном усмотрении заказчика.

Положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков. Разрабатываемое Положение о закупках, не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылаются заявитель заказчик, не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях. Поскольку Положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. Изменять императивное правовое регулирование, установленное нормами ГК РФ, Положение о закупках не может.

В настоящем деле в рамках контрольной процедуры разумность и добросовестность организатора торгов и заказчика поставлены УФАС под сомнение с должным основанием и надлежащей полнотой; оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа в указанной части соответствуют вышеупомянутым нормам и не нарушают права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые с неправильным применением норм материального права, в части вывода о наличии в действиях организатора торгов нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 7 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ, допущенного при организации и проведении процедуры Закупки, путем неправомерного установления в пункте 1.16.4.1 Документации условий отказа от заключения договора по итогам закупки.

Поскольку дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, и повторной оценки доказательств по делу не требуется, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять в отмененной части новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований. В остальной части оснований для отмены либо изменения судебных актов не имеется по изложенным выше мотивам.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.02.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2021 по делу N А56-41051/2020 отменить в части признания недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 27.04.2020 по жалобе N Т02-281/20 относительно вывода о наличии в действиях организатора торгов нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 7 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившегося в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований нормы статьи, допущенного при организации и проведении процедуры закупки путем неправомерного установления в пункте 1.16.4.1 Документации условий отказа от заключения договора по итогам закупки.

Обществу с ограниченной ответственностью "ГЭХ Закупки" в указанной части заявленных требований отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.02.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2021 по делу N А56-41051/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов О.А. Алешкевич И.Г. Савицкая