Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 марта 2012 г. N Ф05-839/12 по делу N А40-57323/2011

г. Москва

11 марта 2012 г.

Дело N А40-57323/11-121-465

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Агапова М.Р., Латыповой Р.Р.,

при участии:

от заявителя - Скрыпник М.Г., дов. от 26.05.2011 N 115, Басалаевой С.А., дов. от 17.01.2012 N 8,

от заинтересованного лица - Белобородова Г.О., дов. от 01.04.2011 N ИА/11755,

рассмотрев 01 марта 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Донской табак" - заявителя

на решение от 15.08.2011

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Аксеновой Е.А.,

на постановление от 14.11.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Лепихиным Д.Е., Векличем Б.С., Кольцовой Н.Н.,

по делу N А40-57323/11-121-465

по заявлению открытого акционерного общества "Донской табак" (ОГРН 1026103160962) об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы,

третье лицо - Ассоциация рекламодателей,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Донской табак" (далее - ОАО "Донской табак", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 12.04.2011 по делу N РЦ.08.11.06 о нарушении законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена Ассоциация рекламодателей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 14.11.2011 оставил решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

Не согласившись с судебными актами двух инстанций, общество подало кассационную жалобу, в которой просит их отменить как незаконные и необоснованные и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований. При этом сослалось на неполное выяснение судами всех имеющих значение для дела фактических обстоятельств, на несоответствие выводов судебных инстанций фактическим обстоятельствам дела, на неправильное применение норм материального права. В частности, утверждало о необоснованности оспариваемого по делу решения ФАС России, недоказанности факта нарушения обществом законодательства о рекламе. Сослалось на отсутствие в материалах дела надлежащих доказательств, обосновывающих утверждения антимонопольного органа и судов о противоправном характере распространяемой ОАО "Донской табак" рекламы и об использовании в ней образов несовершеннолетних, указало на недопустимость приведенного судами расширительного толкования норм Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Утверждало об отсутствии в обжалованных судебных актах ссылок на конкретные доказательства, обосновывающие выводы судов.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель общества поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель антимонопольного органа просил жалобу отклонить, считая принятые по делу судебные акты соответствующими законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам. Ассоциация рекламодателей извещена о времени и месте судебного разбирательства по кассационной жалобе в установленном порядке, ее представитель на заседание суда кассационной инстанции не явился. Суд счел возможным рассмотреть жалобу в отсутствие третьего лица.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены обжалованных решения и постановления судов первой и апелляционной инстанций.

Как установлено судами, решением от 12.04.2011 по делу N РЦ.08.11.06 ФАС России признала ОАО "Донской табак" нарушившим пункты 1, 4 части 1 статьи 23 Закона о рекламе посредством распространения ненадлежащей рекламы. В качестве нарушения обществу вменено использование в рекламных изображениях сигарет "Kiss" образов несовершеннолетних, а также утверждений, свидетельствующих о способствовании курения улучшению физического и эмоционального состояния.

На основании указанного решения обществу выдано предписание от 12.04.2011 об устранении допущенных нарушений законодательства о рекламе.

ОАО "Донской табак" оспорило решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке.

В соответствии со статьей 2 Закона о рекламе ненадлежащей является недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 23 названного Закона реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей не должна содержать утверждение о том, что курение имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния.

Пунктом 4 части 1 статьи 23 Закона о рекламе установлен запрет на использование в рекламе табака, табачных изделий и курительных принадлежностей образов несовершеннолетних.

Рассматривая спор, суды двух инстанций установили, что нарушения выявлены антимонопольным органом в двух рекламных изображениях сигарет "Kiss", где приведены изображения молодых улыбающихся девушек с сосательной конфетой во рту и с котенком в руках.

В рекламных изображениях нарисована открытая пачка сигарет, сами сигареты, слоган "Мысли в стиле Kiss!", предупреждение о вреде курения.

В нижней части одного изображения содержится утверждение "Люблю все новое, вкусное и круглое!", на другом изображении - "Я как кошка: мурлычу и реагирую на Kiss... Kiss".

Исследовав и оценив представленные в материалы дела рекламные изображения, суды согласились с выводами антимонопольного органа о том, что образы, созданные спорной рекламой, являются образами несовершеннолетних. При этом справедливо исходили из того, что образ несовершеннолетнего в контексте приведенной выше нормы пункта 4 части 1 статьи 23 Закона о рекламе применительно к рассматриваемому случаю не зависит напрямую от возраста девушек-моделей, снимавшихся в рекламе. Поскольку модель является молодой девушкой, определение возраста которой для потребителя затруднительно, и имеется возможность отнесения этой модели в сознании потребителя к лицам, не достигшим совершеннолетия, суды пришли к правомерному выводу о нарушении спорной рекламой названной нормы Закона.

Доводы кассационной жалобы в данной части отклоняются судом кассационной инстанции как направленные на переоценку установленных судами фактических обстоятельств и доказательств по делу. Кроме того, ссылки на наличие вероятности иного восприятия снявшихся в рекламе моделей применительно к возрасту их персонажей (созданных образов) как совершеннолетних не опровергают выводов судебных инстанций, поскольку сама по себе возможность отнесения этих персонажей к иным возрастным группам не свидетельствует об отсутствии возможности обратного в силу "пограничности" образов, их схожести с несовершеннолетними лицами.

Суды также пришли к выводу о том, что из содержания рекламных изображений очевидно положительное эмоциональное состояние девушек-моделей, что приводит к возможности формирования у потребителя восприятия рекламируемого продукта и курения как факторов, способствующих улучшению физического и эмоционального состояния.

Обоснованно исходя из того, что "утверждение" в контексте пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о рекламе может быть конклюдентным и следовать из самого содержания рекламы, суды двух инстанций правомерно оценили такое содержание рекламных материалов как нарушающее данную норму Закона.

Доводы жалобы о том, что оба рекламных изображения содержат образы альтернативных источников для положительных эмоций персонажей рекламы (леденец, общение с кошкой) не принимаются судом кассационной инстанции, поскольку не свидетельствуют с бесспорностью об отсутствии возможности формирования в сознании потребителя посредством данной рекламы восприятия в качестве такого источника именно курения.

С учетом изложенного, выводы судов первой и апелляционной инстанций о законности и обоснованности оспариваемого по делу решения ФАС России и выданного на его основании предписания основаны на полном, всестороннем исследовании фактических обстоятельств по делу, правильном применении норм материального права.

Приведенная в кассационной жалобе оценка психологической вероятности влияния спорной рекламы на исходно некурящих людей, а также на различные группы потребителей не опровергает приведенных выше выводов двух судебных инстанций в части применения положений Закона о рекламе. В связи с чем соответствующие доводы жалобы общества отклоняются как несостоятельные.

Иные доводы кассационной жалобы представляют собой позицию заявителя по делу и не свидетельствуют о допущенной судебной ошибке.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалованных судебных актов суд кассационной инстанции не усматривает.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 августа 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 года по делу N А40-57323/11-121-465 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "Донской табак" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

М.Р. Агапов Р.Р. Латыпова