Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 июня 2013 г. N Ф05-9712/12 по делу N А40-4589/2012

г. Москва

27 июня 2013 г.

Дело N А40-4589/12-63-38

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

Председательствующего-судьи С.И. Тетёркиной

судей Л.В. Бусаровой, Л.В. Власенко

при участии в заседании:

от истца - Игошин Р.А., дов. от 08.11.2010

от ответчика - Кужагалиев С.К., дов. от 17.10.2012

от третьего лица - не явился

рассмотрев в судебном заседании 25.06.2013 кассационную жалобу

Федеральной службы безопасности Российской Федерации

на постановление от 28.03.2013

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Е.Н. Барановской, С.В. Красновой, О.В. Савенковым,

по иску Федеральной службы безопасности Российской Федерации (ОГРН 1037700012613, ИНН 7702232171) к обществу с ограниченной ответственностью Мясокомбинат "Дубки" (ОГРН 106401183841, ИНН 6432013128),

третье лицо: открытое акционерное общество "АльфаСтрахование"

о взыскании 2 296 347 руб. 09 коп.

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба безопасности Российской Федерации (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) Мясокомбинат "Дубки" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 2.226.101 руб. 69 коп., расходов на проведение экспертизы поставленной продукции в размере 70.245 руб. 40 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2012, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.09.2012 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд 1 инстанции для проверки и оценки обстоятельств, связанных с поставкой и проверкой качества продукции.

При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьего лица на стороне ответчика привлечена страховая организация ОАО "АльфаСтрахование".

Решением суда от 27.11.2012 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2013 решение суда отменено, в иске отказано.

Законность постановления суда апелляционной инстанции проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа по кассационной жалобе истца, который, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права, просит о его отмене и оставлении в силе решения суда первой инстанции.

В отзыве на жалобу ответчик возражает против доводов истца и просит оставить обжалуемые постановление без изменения, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы и требования жалобы, представитель ответчик просил о ее отклонении.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного заседания, своего представителя в суд не направило, отзыв на жалобу не представило. В соответствии с пунктом 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ) неявка указанного лица не является препятствием к рассмотрению жалобы.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 19.06.2013 до 25.06.2013, после которого рассмотрение дела продолжено тем же составом суда.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции считает постановление суда апелляционной инстанции подлежащим отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, 07.09.2009 между истцом (заказчик) и ответчиком (поставщик) заключен государственный контракт N 22/3-1634-09 (далее - контракт) на поставку консервов мясных "Говядина отварная в собственном соку" (товар) согласно спецификации и разнарядке (-ам) заказчика, которые являются неотъемлемой частью контракта и в которых были конкретизированы наименование товара, срок поставки.

В силу п. 1.1 контракта поставка товара по контракту должна осуществляться в срок, указанный в направляемой заказчиком разнарядке.

Согласно разнарядке от 08.09.2009 N 23/2/2-1985 товар по контракту должен быть поставлен в адрес грузополучателя (в/ч 2432) в сентябре 2009 года.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта и спецификацией к нему поставляемые товары должны соответствовать ГОСТ 5283-91 "консервы мясные "ГОВЯДИНА ОТВАРНАЯ В СОБСТВЕННОМ СОКУ".

В силу пункта 2.7 контракта поставленный получателю товар, не соответствующий требованиям контракта, считается не поставленным и подлежит возврату за счет поставщика с возмещением всех затрат, связанных с его приемкой, хранением и возвратом.

Пунктом 7.1 контракта предусмотрено взыскание неустойки за неисполнение поставщиком обязательств по объему поставок товара в размере 30% от стоимости непоставленного или непринятого товара (не соответствующего требованиям пунктов 2.1 и 2.2 контракта)

Пунктом 4.3.1 контракта определено, что перед отгрузкой товара ответчик письменно уведомляет истца о готовности товара для отбора образцов и проведения экспертизы партии товара в независимой экспертной организации на соответствие его ГОСТам, ТУ и иным требованиям, предъявляемым истцом. По решению истца, при необходимости, проводится выборочный контроль качества, подлежащего к поставке товара, в независимой экспертной организации, выбранной истцом в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Исходя из пункта 4.3.1 контракта, истец должен был отобрать образцы товара для проверки качества после получения от ответчика уведомления о готовности товара к отгрузке, то есть перед поставкой товара.

При этом по условиям контракта получатель товара не имел права на одностороннюю приемку товара по качеству; такую приемку должен был производить заказчик (истец).

В письме от 25.09.2009 N 23/2/2-2140 истец просил в связи со срочной необходимостью осуществить поставку продукции в сроки, установленные в разнарядке, дополнительно указав, что при необходимости выборочный контроль качества будет осуществлен в независимой экспертной организации.

По товарным накладным N 1037 и N 1036 от 22.09.2009, N 1040 от 23.09.2009 ответчик поставил товар грузополучателю в/ч 2432, то есть конклюдентными действиями подтвердил свое согласие на осуществление контроля качества продукции после завершения приемки и в независимой экспертной организации, выбранной истцом в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Товар принят получателем по акту приема N 17 "Группа хранения учетно-операционного отделения" от 25.09.2009.

24.10.2009 на основании заявки истца независимый испытательный центр ЗАО "Ростест" произвел отбор образцов товара для проведения экспертизы на соответствие товара ГОСТ 5283-91.

По результатам проведенной ЗАО "Ростест" экспертизы отобранные образцы товара были признаны не соответствующими требованиям ГОСТ 5283-91 по органолептическим и физико-химическим показателям (экспертное заключение от 06.11.2009 N 2К-6/48, протоколы испытаний от 06.11.2009 N 15067, N 15068, N 15069, N 15070).

На основании заключения экспертизы истец направил ответчику претензию от 10.11.2009 N 23/2/2-2477 о замене некачественной продукции и возмещении расходов за проведение экспертизы в сумме 42.480 руб.

Поскольку ответчик отказался заменять товар и возмещать расходы за проведение экспертизы, истец, повторно отобрав образцы от удвоенного объема (акт отбора образцов от 24.12.2009), направил их на проведение экспертизы в ЗАО "Ростест".

По результатам экспертизы товар был признан не соответствующим требованиям ГОСТ 5283-91 по органолептическим и физико-химическим показателям (экспертное заключение от 14.01.2010 N 2К-6/1, протоколы испытаний от 13.01.2010 N 15112, N 15113, N 15114, N 15115).

В связи с получением указанного заключения истец направил ответчику претензию от 20.10.2011 N 23/Ю-531 с требованием уплатить неустойку в размере 2.226.101 руб. 69 коп., начисленную на основании п. 7.1 контракта, и возместить расходы на проведение экспертизы в общей сумме 70.245 руб. 40 коп.

Ввиду оставления претензии без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями, ссылаясь на поставку товара ненадлежащего качества, которая в соответствии с пунктом 2.7 контракта не признается поставкой товара.

Удовлетворяя исковые требования, суд 1 инстанции признал обязательства ответчика по поставке продукции надлежащего качества неисполненными и влекущими начисление неустойки с возложением на ответчика расходов по проведению экспертизы продукции.

Отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции исходил из недоказанности истцом факта поставки ответчиком товара ненадлежащего качества.

Свой вывод суд апелляционной инстанции основывает на том, что приемка продукции и отбор образцов для выборочной проверки качества продукции произведены истцом с нарушением положений пунктов 6, 9, 10, 26, 27 Инструкции, утвержденной Постановлением Государственного арбитража СССР от 25.04.1966 N П-7; акты отбора образцов, составленные ЗАО "Ростест", не содержат обязательных реквизитов; из представленных истцом заключений и актов испытаний следует, что консервы не соответствуют требованиям ГОСТ 5283-91 "мясные "ГОВЯДИНА ОТВАРНАЯ В СОБСТВЕННОМ СОКУ", однако вывод о нарушении ответчиком технологии изготовления товара, которое привело к нарушениям ГОСТ, либо иных нарушениях со стороны ответчика, в экспертных заключениях отсутствует; поставка истцу продукции надлежащего качества подтверждена заключениями аккредитованного испытательного центра ФГУ "Ставропольский ЦСМ".

Между тем, суд апелляционной инстанции не учел следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно пункту 4 статьи 469 ГК РФ если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В данном случае обязательные требования к качеству поставляемого товара предусмотрены государственным контрактом.

Пунктом 2.1 контракта и спецификацией к нему установлено, что поставляемый товар должен соответствовать требованиям ГОСТ 5283-91 "консервы мясные "ГОВЯДИНА ОТВАРНАЯ В СОБСТВЕННОМ СОКУ".

Таким образом, проверка качества поставленной продукции по условиям контракта должна производиться не только применительно к Инструкции П-7, как посчитал суд апелляционной инстанции, но и в соответствии с вышеуказанным ГОСТом.

Согласно пункту 2.3 контракта и спецификации изготовитель гарантирует срок хранения продукции в течение 24 месяцев со дня выработки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 477 ГК РФ если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.

В силу пункта 2 статьи 476 ГК РФ в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В обоснование исковых требований истец представил экспертные заключения ЗАО "Ростест" от 06.11.2009 N 2К-6/48, от 14.01.2010 N 2К-6/1, протоколы испытаний к ним и акты отбора проб для анализов (испытаний). Заключениями установлено несоответствие полученной истцом продукции требованиям вышеуказанного ГОСТа.

Согласно представленным документам, ЗАО "Ростест" производило выборочную (частичную) проверку качества продукции с распространением результатов проверки на всю партию.

Такой порядок проверки допускается пунктом 15 Инструкции П-7, т.к. это предусмотрено соответствующим стандартом.

В соответствии с п. 5.4 контракта в случае несогласия поставщика с результатами экспертиз определения качества (комплектности) товара, проведенных истцом, дополнительные экспертизы и исследования товара проводятся за счет ответчика.

Однако ответчик после получения претензий истца товар не заменил, экспертизу качества не провел, о проведении судебной экспертизы не ходатайствовал.

Товар ответчику возвращен и находился в его распоряжении, поэтому его ссылка на то, что истец лишил его возможности проведения экспертизы, является несостоятельной. Кроме того, как указывает ответчик, товар был им реализован другим покупателям, то есть именно его действия способствовали утрате возможности проведения экспертизы.

Отвергая представленные истцом доказательства, суд апелляционной инстанции указал, что акты отбора образцов для проведения испытаний ЗАО "Ростест" не соответствуют требованиям, установленным пунктам 26, 27 Инструкции N П-7, поскольку в них не указаны номер и дата счета-фактуры и транспортной накладной, по которым поступила продукция, и дата поступления её на склад получателя, а при доставке продукции поставщиком и при отпуске продукции со склада поставщика - номер и дата накладной или счета-фактуры, по которой сдана продукция; количество мест и вес продукции, а также количество и номера мест, из которых отбирались образцы (пробы) продукции; снабжены ли отобранные образцы (пробы) этикетками, содержащими данные, предусмотренные стандартами или техническими условиями; опечатаны или опломбированы образцы (пробы), чьей печатью или пломбой (оттиски на пломбах).

Между тем, в имеющихся в деле актах отбора образцов указаны номера и даты выдачи удостоверений о качестве, даты выработки, размер (вес) партий, названо количество отобранных образцов, в том числе для целей идентификации и для испытаний.

В экспертных заключениях ЗАО "Ростест" указаны дни выработки, партии выработанной продукции, а также отмечено, что образцы, доставленные для исследования, помещены в картонные коробки, заклеенные скотчем и опечатанные печатью в/ч 2432 (том 1, л.д. 24, 32).

Согласно актам отбора образцов ЗАО "Ростест" отбор образцов производился в соответствии с требованиями ГОСТ 8756.0-70 и п. 2.28 СанПиН 2.3.2.1078-01 (контроль гигиенических требований по безопасности и/или качества), то есть в соответствии с условиями контракта.

При этом из акта повторного отбора образцов от 24.12.2009 следует, что отбор образцов происходил в присутствии представителя предприятия-изготовителя (ответчик) Илюнчевой Н.Е., и последняя претензий к отбору образцов не имела (том 1, л.д. 31).

Также в актах отбора образцов отмечены условия хранения товара: температура на складе +2, коробки чистые, сухие. То есть довод апелляционного суда о том, что истцом не представлены доказательства, свидетельствующие о соблюдении получателем условий хранения товара, опровергается материалами дела. Кроме того, в ходе рассмотрения дела ответчик не заявлял о нарушении истцом условий хранения товара.

Ссылка на акт отбора образцов от 24.12.2009 имеется в экспертном заключении от 14.01.2010, а в протоколах испытаний, в свою очередь, указаны даты отбора проб из взятых образцов от 30.12.2009, что опровергает довод ответчика о том, что акт отбора проб от 24.12.2009 не имеет отношения к исследованиям, проведенным ЗАО "Ростест".

Представленные ответчиком заключения испытательного центра ФГУ "Ставропольский ЦСМ" не опровергают выводы ЗАО "Ростест", поскольку протоколы испытаний, проведенных ФГУ "Ставропольский ЦСМ", не содержат информации об упаковке образцов (банки, тубы, стеклянная тара); о сопроводительной документации (дата и номер отбора) к образцам; о маркировке образцов, в т.ч. масса нетто/вместимость тары (согласно требованиям п. 2 и п. 3 ГОСТ 8756.0-70 составление "исходных" (количество единиц упаковки в однородной партии, шт.) и "средних" (количество отбираемых единиц расфасовки, шт.) образцов зависит от массы нетто/вместимости тары); о количестве "среднего" образца (количество отбираемых единиц расфасовки, шт.) по каждой дате выработки, выделенное для проведения испытаний в ИЦ ФГУ "Ставропольский ЦСМ"; о номерах смен для дат выработки 03.09.2009, 04.09.2009. В протоколах испытаний ИЦ ФГУ "Ставропольский ЦСМ" представлены результаты испытаний, проведенных по нормативной документации при определении следующих показателей: "массовая доля жира" ГОСТ 9957-73 (вместо ГОСТ 26186-84); "массовая примеси" ГОСТ 5284-84 (вместо ГОСТ 5283-91).

Ссылка апелляционного суда на то, что в представленных им экспертных заключениях отсутствуют выводы о нарушении ответчиком технологии изготовления товара, не относится к предмету спора, так как экспертизы проводились на соответствие товара требованиям контракта, а не на соблюдение ответчиком технологии его изготовления.

Суд 1 инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, счел качество поставленного ответчиком товара не соответствующим требованиям контракта, в связи с чем на основании пунктов 7.2 и 5.3 контракта пришел к обоснованному выводу о взыскании согласованной сторонами неустойки и возмещении документально подтвержденных затрат истца на проведение экспертиз. Оснований для снижения неустойки суд не усмотрел (ходатайство о снижении ответчик не заявлял).

Апелляционный суд без достаточных правовых оснований переоценил указанные доказательства, придя к противоположному выводу, противоречащему применимым нормам права и обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах обжалуемое постановление подлежит отмене с оставлением в силе решения суда 1 инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2013 по делу N А40-4589/12-63-38 отменить. Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 ноября 2012 года по указанному делу оставить в силе.

Председательствующий судья

С.И. Тетёркина

Судьи

Л.В. Бусарова Л.В. Власенко