Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июня 2013 г. N Ф05-6417/13 по делу N А40-105837/2012

г.Москва

26 июня 2013 г.

Дело N А40-105837/12-90-535

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей Дудкиной О.В., Нагорной Э.Н.,

при участии в заседании:

от истца Ермолаев И.О. - доверенность от 30 ноября 2012 года, Караваева С.Н. - доверенность от 30 ноября 2012 года,

от ответчика Керимова М.М. - доверенность N 757 от 07 марта 2013 года,

рассмотрев 20 июня 2013 года в судебном заседании кассационную

жалобу ИФНС России N 5 по г.Москве

на решение от 11 декабря 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Петровым И.О.,

на постановление от 05 марта 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Голобородько В.Я., Крекотневым С.Н., Солоповой Е.А.,

по иску (заявлению) ООО "Апогей Металл" (ОГРН 1077763571500)

о признании недействительным решения

к ИФНС России N 5 по г.Москве (ОГРН 1047705092380)

УСТАНОВИЛ:

ООО "Апогей Металл" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г.Москве (далее - инспекция) от 20.02.2012 N 13/66 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.032.2013 г., заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из их соответствия положениям законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе инспекции, в которых орган налогового контроля не соглашается с оценкой, данной судебными инстанциями представленным в материалы дела доказательствам, считает, что нарушены нормы материального права.

В заседании суда кассационной инстанции представитель инспекции поддержал жалобу по изложенным в ней доводам, просил отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя возражали, просили оставить принятые по делу судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Представленный обществом отзыв на кассационную жалобу приобщен к материалам дела.

Как установлено судебными инстанциями, по результатам проведенной инспекцией выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г. принято решение N13/66 от 20.02.201 г., согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 956 896 руб.; начислены пени по состоянию на 20.02.2012 г. в размере 1 273 881 руб.; предложено уплатить недоимку по НДС в размере 7 728 860 руб., штрафы и пени, уменьшить НДС к возмещению за 3 кв. 2009 г. на сумму 276 551 руб., за 3 кв. 2010 г. на сумму 1215 414 руб.

Письмом УФНС России по г.Москве от 10.05.2012 N21-19/040768 решение инспекции оставлено без изменения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Доводы жалобы аналогичны тем, которые приводились в судах первой и апелляционной инстанций и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Доводы жалобы о том, что общество при поступлении товара от поставщика принимало НДС к вычету по фактически отсутствующему товару в пределах 5 - 10% от суммы партии, оформляя данную операцию как недостачу, что повлекло, по мнению инспекции, неправомерное принятие НДС к вычету за 2008-2010 год на общую сумму 6 566 029 руб., приводились в судах первой и апелляционной инстанций и обоснованно были отклонены, поскольку заявитель, приобретая товар для дальнейшей продажи, то есть для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС, оприходовал его на счете 41 ("Товары") в количестве, указанном в товаросопроводительных документах (товарной накладной, ТТН, счете-фактуре).

Таким образом, вопреки доводам жалобы, судебные инстанции правильно установили, что общество не осуществляло приемку и оприходование товара, фактически не отгруженного поставщиком и не полученного заявителем, в размере 5-10% от суммы партии.

В процессе хозяйственной деятельности организации Общества, имели место случаи выявления недостач, в том числе, по результатам плановых или выборочных инвентаризаций, проведение которых налоговым органом также оспорено и опровергнуто не было.

Поскольку п. 3 ст. 170 НК РФ содержит закрытый перечень оснований для восстановления НДС, ранее правомерно принятого к вычету, в котором отсутствует такое основание для восстановления НДС как недостача товара, то при выявлении недостач у Общества не возникла обязанность по восстановлению НДС, ранее правомерно принятого к вычету.

Доводы жалобы в части правомерности применения налоговых вычетов по недостачам, компенсированным комиссионером, отклоняются судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

Как установлено судебными инстанциями, в рассматриваемый период общество приобретало товар у поставщиков для дальнейшей перепродажи, то есть товар приобретался для использования в операциях, признаваемых объектами налогообложения НДС.

При приобретении товара общество правомерно принимало НДС к вычету по приобретенным у поставщиков товарам, что инспекцией не оспаривается.

Далее, общество передавало приобретенный товар организациям-комиссионерам для целей реализации этого товара от имени комиссионера в пользу комитента.

При этом комиссионеры, согласно положениям главы 51 ГК РФ и в соответствии с условиями заключенных с ними договоров, несут ответственность за сохранность переданного им на реализацию имущества (товаров).

При обнаружении в ходе хозяйственной деятельности недостачи переданного комитентом товара комиссионеры указывали на это в предоставленных Обществу отчетах, что соответствует положениям ст. 999 ГК РФ.

Поскольку предоставленные обществу отчеты комиссионера соответствуют по форме и содержанию требованиям законодательства и были в установленном порядке приняты обществом, судебные инстанции правомерно удовлетворили заявленные требования в данной части.

При этом, доводы жалобы со ссылкой отсутствие актов по форме ТОРГ-2, не могут быть приняты судом кассационной инстанции, как не основанные на положениях законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Доводы жалобы в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 956 896 руб., не могут быть приняты судом кассационной инстанции, поскольку судебными инстанциями правомерно установлено отсутствие у общества недоимки по НДС.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, судебные инстанции сделали правильный вывод о незаконности начисления обществу пени по НДС по состоянию на 20.02.2012 г. в размере 1 273 881 руб.

В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Следовательно, основанием начисления и уплаты пени является наличие недоимки.

Поскольку, исходя из вышеизложенного, у общества отсутствует недоимка по НДС, то решение о начислении пени согласно п.2 является незаконным и подлежит признанию недействительным.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Выводы судебных инстанций основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки указанных выводов судов.

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу ст.286 и ч.2 ст.287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебных актов, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 марта 2013 года по делу N А40-105837/12-90-535 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России N 5 по г.Москве - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.А.Шишова

Судьи

О.В.Дудкина Э.Н.Нагорная