Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2015 г. N Ф05-15686/15 по делу N А40-195594/2014

г. Москва

07 декабря 2015 г.

Дело N А40-195594/14

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2015 г.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.

судей Дунаевой Н.Ю., Комаровой О.И.

при участии в заседании:

от истца - Королев А.Г., дов. от 01.02.2015 N 0001-юр/6-15

от ответчика - Незадоров В.А., дов. от 31.12.2014 N 08-07/14-253

рассмотрев 01 декабря 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу

открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

на решение от 06 марта 2015 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Шустиковой С,Н.,

и постановление от 10 июля 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Д.В. Каменецким, Бекетовой И.В., Свиридовым В.А.,

по делу по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, г. Ярославль)

к НП "Совет рынка" (ОГРН 1027739482616, Москва)

третье лицо - ОАО "ЦФР"

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - истец, ОАО "ТГК-2") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о признании незаконным и отмене решения Наблюдательного совета НП "Совет рынка" (ответчик), принятого на заседании 19.09.2014 по вопросу N 4 (протокол 22/2014 от 19.09.2014) в следующей части: установить наличие оснований для расчета (применения) штрафа за неисполнение (ненадлежащее исполнение) Открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания N 2" обязательств по договорам о предоставлении мощности в отношении Объекта генерации с кодом ГТП GKUDEPS1 (Объект N 4 (ГТУ) на территории пос. Кудепста, Краснодарский край), выразившееся в просрочке начала исполнения обязательств по поставке мощности на основании того, что Открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания N 2" не получено право на участие в торговле электрической энергией и мощностью по указанной ГТП генерации; предельный объем поставки мощности в сентябре 2014 года по указанной ГТП генерации определен ОАО "СО ЕЭС" равным нулю.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 марта 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2015 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, истец подал кассационную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов в решении и постановлении установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на заседании Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 19.09.2014 (Т 1, л.д. 20-62) по результатам рассмотрения вопроса N 4 (О наличии оснований для взимания штрафов по договорам о предоставлении мощности) в отношении ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" приняты следующие решения:

установить наличие оснований для расчета (применения) штрафа за неисполнение (ненадлежащее исполнение) Открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания N 2" обязательств по договорам о предоставлении мощности в отношении Объекта генерации с кодом ГТП GKUDEPSI (Объект N 4 (ГТУ) на территории пос. Кудепста, Краснодарский край), выразившееся в просрочке начала исполнения обязательств по поставке мощности на основании того, что

- Открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания N 2" не получено право на участие в торговле электрической энергией и мощностью по указанной ГТП генерации;

- предельный объем поставки мощности в сентябре 2014 года по указанной ГТП генерации определен ОАО "СО ЕЭС" равным нулю.

Пунктом 22 вопроса N 4 поручено ОАО "ЦФР" списать в порядке, предусмотренном Регламентами оптового рынка, рассчитанные ОАО "АТС" штрафы за сентябрь 2014 года в отношении Объекта генерации с кодом ГТП GKUDEPSI (Объект N 4 (ГТУ) на территории пос. Кудепста, Краснодарский край) по договорам о предоставлении мощности.

Полагая решение о взыскании штрафа необоснованным ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В силу абз. 8, 9 п. 1 ст. 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" надежность и бесперебойность поставок электрической энергии на среднесрочную и долгосрочную перспективы зависит от наличия в Единой энергетической системе России достаточного количества генерирующих мощностей, соответствующих установленным требованиям.

Согласно ст. 32 Федерального закона "Об электроэнергетике" покупатели электрической энергии - субъекты оптового рынка и в предусмотренных правилами оптового рынка случаях иные лица обязаны приобретать мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка. Субъекты оптового рынка, осуществляющие производство и поставку мощности, в свою очередь, обязаны поставлять мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка.

Таким образом, вышеуказанная норма Закона, устанавливающая обязанность покупки мощности для покупателей, равным образом действует и в отношении поставщиков в виде обязанности поставлять мощность.

В силу п. 1 ст. 32 Федерального закона "Об электроэнергетике" субъекты оптового рынка свободны в выборе порядка реализации электрической энергии и мощности, в том числе купли-продажи электрической энергии по результатам отбора ценовых заявок покупателей и продавцов электрической энергии и (или) мощности, через систему двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии и (или) мощности или посредством иного определенного правилами оптового рынка способа.

Согласно п. 1 ст. 36 Федерального закона "Об электроэнергетике" поставщики - субъекты оптового рынка обязаны обеспечить надлежащее исполнение всех принятых ими на себя в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка обязательств как в части требований в отношении готовности генерирующего оборудования к выработке и качества поставляемой электрической энергии, так и в части объема поставок.

В соответствии с пп. 10 п. 4 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172) купля-продажа мощности по ДПМ является одним из способов продажи мощности на оптовом рынке электрической энергии и мощности. ДПМ заключаются в отношении генерирующих объектов, перечень которых определяется Правительством Российской Федерации и наличие которых необходимо в целях надежного и бесперебойного снабжения потребителей электрической энергией.

Перечень генерирующих объектов, с использованием которых будет осуществляться поставка мощности по ДПМ, утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.08.2010 N 1334-р.

Объект N 4 (ГТУ) на территории пос. Кудепста, Краснодарского края (GKUDEPS1) включен в Перечень генерирующих объектов с 11.08.2010 (с последующими изменениями, внесенными Распоряжением Правительства РФ от 05.10.2010 N 1685-р), в отношении него ОАО "ТГК-2" заключило договоры поставки мощности. До момента обращения ОАО "ТГК-2" с исковым заявлением в суд указанный объект оставался включенным в указанный перечень.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 2.1. договора о предоставлении мощности (заключаемого между ОАО "ТГК-2" и покупателями мощности в соответствии со стандартной формой, являющейся Приложением N Д.16 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) ОАО "ТГК-2" обязано своевременно начать поставку и в течение всего установленного в соответствии с разделом 3 настоящего договора срока поставлять, а покупатель обязуется принимать и оплачивать Мощность в соответствии с условиями настоящего договора, Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, договора о присоединении и регламентами.

Предусмотренные в пункте 2.1 ДПМ обязательства продавца включают:

- обязанность не позднее установленного в настоящем договоре срока (сроков) начать поставку покупателю определяемого в соответствии с настоящим договором объема (количества) мощности каждого из объектов генерации;

- обязанность в течение всего определенного в соответствии с настоящим договором периода времени осуществлять поставку покупателю определяемого в соответствии с настоящим договором объема (количества) мощности каждого из объектов генерации, а также исполнение иных обязательств, предусмотренных настоящим договором.

В соответствии с пунктом 3.1. ДПМ продавец обязан начать поставку мощности указанного в Приложении 1 к настоящему договору объекта генерации:

- в отношении объектов генерации, указанных в подпункте 3.1.2 настоящего пункта, дата начала исполнения обязательства по поставке мощности которых определена в Приложении 1 к настоящему договору в период до 31 декабря 2010 года включительно - с 1 (первого) января 2011 года (с учетом возможности изменения указанной даты в соответствии с пунктами 3.5 и 3.7 настоящего договора);

- в отношении прочих указанных в Приложении 1 к настоящему договору объектов генерации - с указанной в отношении каждого такого объекта в Приложении 1 к настоящему договору даты начала исполнения обязательства по поставке мощности, а если такая дата не является первым числом месяца, - с первого числа месяца, следующего за наступлением указанной в Приложении 1 к настоящему договору для такого объекта генерации даты начала исполнения обязательства по поставке его мощности (с учетом возможности изменения указанной даты в соответствии с пунктами 3.5 и 3.7 настоящего договора).

Датой начала исполнения обязательств ОАО "ТГК-2" в отношении Объекта N 4 (ГТУ) на территории пос. Кудепста Краснодарского края (GKUDEPS1) с учетом реализованного ОАО "ТГК-2" права на отсрочку даты начала исполнения обязательств по поставке мощности на оптовый рынок является 01.09.2014.

В соответствии с подпунктом 3.1.1 пункта 3.1 ДПМ дата начала фактической поставки мощности должна совпадать с датой начала исполнения Продавцом обязательства по поставке Мощности (в том числе в случае ее изменения по решению Продавца в соответствии с пунктами 3.5 и 3.7 ДПМ).

В соответствии с указанным подпунктом, а также согласно пункту 119 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, содержащему аналогичную условиям ДПМ норму, датой начала фактической поставки мощности в отношении каждого объекта генерации является 1 (первое) число месяца, следующего за месяцем, до окончания которого:

- продавцом выполнены все действия, необходимые для предоставления (поставки) на оптовый рынок Мощности в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, Договором о присоединении и настоящим договором (в том числе все необходимые действия, направленные на получение права на участие в торговле электрической энергией и Мощностью на оптовом рынке в отношении соответствующего объекта (объектов) генерации;

- продавцом пройдена в порядке, предусмотренном Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, договором о присоединении и регламентами, аттестация (тестирование) генерирующего оборудования соответствующего объекта (объектов) генерации, в результате которой, в том числе, установлены предусмотренные подпунктами (ii) и (iii) пункта 2.3 настоящего договора обстоятельства, имеющие существенное значение для определения факта выполнения продавцом мощности его обязательства по своевременному началу поставки мощности соответствующего объекта (объектов) генерации по настоящему договору.

Пунктом 3.2 ДПМ определено, что в случае наступления даты начала фактической поставки мощности объекта (объектов) генерации позже даты начала исполнения обязательства по поставке мощности этого же объекта (объектов) генерации по обстоятельствам невыполнения любого одного или всех указанных в пункте 3.1 ДПМ условий или по любым прочим основаниям, обстоятельствам и причинам, при которых объем мощности, подлежащей поставке по ДПМ, на дату начала исполнения обязательства по поставке мощности данного объекта генерации равен нулю продавец считается просрочившим начало исполнения обязательства по поставке мощности соответствующего одного, нескольких или всех указанных в Приложении 1 к ДПМ объектов генерации и несет установленную ДПМ ответственность за такую просрочку.

Согласно пункту 121 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности в случае если предельный объем поставки мощности генерирующего оборудования меньше объема мощности, составляющего обязательства поставщика по поставке мощности на оптовый рынок, поставщик несет ответственность в соответствии с ДПМ.

Согласно пункту 14.3 ДПМ определенная в соответствии с пунктом 3.2 настоящего договора просрочка продавцом начала исполнения обязательства по поставке мощности данного объекта генерации влечет взыскание с него неустойки (штрафа), размер которой определяется в соответствии с подпунктом "а" пункта 14.18 настоящего договора за каждый 1 МВт указанной в Приложении 1 к настоящему договору установленной мощности этого объекта генерации.

В соответствии с разделом 14 договора о предоставлении мощности стороны ДПМ договорились, что фиксация наличия основания для расчета и списания штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение продавцом мощности его обязательств по ДПМ в отношении соответствующего объекта (объектов) генерации и осуществление ОАО "ЦФР" фактических действий по списанию штрафа осуществляется только на основании решения Наблюдательного совета НП "Совет рынка" в отношении такого объекта (объектов) генерации, принятого по инициативе НП "Совет рынка", ОАО "АТС" или покупателя мощности.

Просрочка даты начала исполнения обязательств по поставке мощности ОАО "ТГК-2" в отношении генерирующего объекта N 4 (ГТУ) на территории пос. Кудепста, Краснодарский край обусловлена невыполнением ОАО "ТГК-2" требований ДПМ в части перерегистрации условной группы точек поставки в ГТП генерации GKUDEPS1 и получения по ней права на участие в торговле электрической энергией и мощностью не позднее 01.09.2014, а также аттестации (тестирования) генерирующего оборудования, в связи с чем, со стороны ОАО "СО ЕЭС" для ОАО "ТГК-2" в отношении генерирующего объекта N 4 (ГТУ) на территории пос. Кудепста, Краснодарский край установлен предельный объем поставки мощности равным 0, хотя субъект оптового рынка к дате начала исполнения обязательств по ДПМ должен был аттестовать генерирующий объект с установленной мощностью равной 160 МВт.

ДПМ предусматривает исчерпывающий перечень случаев освобождения ОАО "ТГК-2" от ответственности в результате несвоевременного или ненадлежащего совершения другими лицами тех или иных действий по отношению к ОАО "ТГК-2".

Согласно пункту 3.2 ДПМ просрочка продавца (если только она не вызвана нарушением продавцом мощности обязательства по обеспечению соответствия фактического месторасположения объекта генерации его месторасположению, указанному в Приложении 1 к ДПМ) не влечет применения к нему предусмотренных настоящим ДПМ мер ответственности в случае, если такая просрочка вызвана:

- несвоевременным или ненадлежащим совершением АТС действий или бездействием АТС при получении продавцом в соответствии с договором о присоединении права на участие в торговле мощностью на оптовом рынке в отношении соответствующего объекта (объектов) генерации, при условии, что продавец со своей стороны надлежащим образом выполнил все установленные Правилами оптового рынка и договором о присоединении требования о своевременном и полном предоставлении в АТС документов для цели получения права на участие в торговле мощностью в отношении данного объекта (объектов) генерации;

- несвоевременным или ненадлежащим совершением системным оператором предусмотренных в пункте 2.3 настоящего договора действий или бездействием системного оператора, при условии, что продавец со своей стороны надлежащим образом выполнил все установленные Правилами оптового рынка и договором о присоединении требования о своевременном и полном предоставлении системному оператору надлежащим образом оформленных документов, обеспечивающих своевременное и надлежащее проведение системным оператором аттестации (тестирования) генерирующего оборудования по объему и по параметрам;

- неисполнением или ненадлежащим исполнением сетевой организацией и (или) газораспределительной (газотранспортной) организацией ее обязанностей по выполнению мероприятий, связанных с присоединением объекта (объектов) генерации к электрической сети и (или) к газораспределительной (газотранспортной) сети (в случае если основным топливом для объекта генерации является природный газ) и с учетом условий применения настоящего правила, установленных в пункте 3.9 настоящего договора.

Наличие обстоятельств, указанных в подпункте (i) и (или) (ii) указанного пункта, подтверждается решением Наблюдательного совета НП "Совет рынка" по заявлению заинтересованной в этом стороны ДПМ или устанавливается судом.

Указанных решений Наблюдательным советом НП "Совет рынка" не принималось, у НП "Совет рынка" отсутствует информация о принятии судебных актов, подтверждающих соответствующие обстоятельства, доказательства обратного истцом суду не представлены.

В соответствии с пунктом 3.9 ДПМ продавец не считается просрочившим начало исполнения обязательства по поставке мощности одного, нескольких или всех указанных в Приложении 1 к ДПМ объектов генерации в случае, если такая просрочка вызвана исключительно неисполнением или ненадлежащим исполнением (в том числе, просрочкой исполнения) сетевой организацией ее обязанностей по заключенному с ней продавцом договору об осуществлении технологического присоединении объекта (объектов) генерации к электрической сети и (или) неисполнением (ненадлежащим исполнением, в том числе, просрочкой исполнения) газораспределительной (газотранспортной) организацией установленных договором (договорами) или нормативными правовыми актами ее обязательств, связанных с выполнением мероприятий, обеспечивающих присоединение объекта генерации к газораспределительной сети (магистральному газопроводу) (в случае если основным топливом для объекта генерации является природный газ), в условиях своевременного и полного выполнения самим продавцом его встречных обязательств, предусмотренных указанными договорами и нормативными правовыми актами.

В указанном случае предусмотренная пунктом 14.3 ДПМ неустойка взысканию с продавца не подлежит, если не позднее, чем за 10 (десять) дней до наступления указанной в Приложении 1 к ДПМ даты начала исполнения обязательств по поставке мощности каждого Объекта генерации, в отношении которого исключительно по одному или обоим указанным в данном пункте основаниям возникнет просрочка, продавец представил в НП "Совет рынка" документы, предусмотренные указанным пунктом ДПМ.

Поскольку документы, предусмотренные пунктом 3.9 ДПМ, от ОАО "ТГК-2" в НП "Совет рынка" не поступали, суд пришел к правомерному выводу о том, что вышеуказанные основания для освобождения ОАО "ТГК-2" от ответственности отсутствовали.

Иных оснований, связанных с неисполнением обязательств, совершением неправомерных (в том числе, по мнению Продавца) действий или несвоевременное совершение тех или иных действий по отношению к третьим лицам, в том числе дочерним организациям ОАО "ТГК-2", договорами о предоставлении мощности, заключенными ОАО "ТГК-2" не установлено.

В соответствии с пунктом 14.11 ДПМ сторона ДПМ освобождается от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по ДПМ, если такое неисполнение является следствием действия обстоятельств непреодолимой силы. Для целей настоящего пункта указанные события должны носить чрезвычайный, непредвиденный и непредотвратимый характер и возникнуть после заключения ДПМ. Для целей исполнения ДПМ факт наличия обстоятельств непреодолимой силы и период действия таких обстоятельств по заявлению стороны ДПМ определяется Наблюдательным советом НП "Совет рынка" или иной организацией, уполномоченной на это в соответствии с законодательством, а при возникновении спора - судом в соответствии с условиями, установленными в разделе 16 ДПМ.

Согласно пункту 14.12 ДПМ при наступлении обстоятельств непреодолимой силы сторона настоящего договора, не исполнившая обязательства по настоящему договору, должна в 5-дневный срок известить о них в письменном виде другую сторону. В извещении должны быть сообщены данные о характере обстоятельств, а также по возможности оценка их влияния на возможность исполнения обязательств по настоящему договору и срок предполагаемого возобновления исполнения обязательств.

В материалы дела не представлено доказательств того, что НП "Совет рынка" в указанный срок не получало от ОАО "ТГК-2" каких-либо извещений о наступлении обстоятельств непреодолимой силы.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что вне зависимости от фактического наличия либо отсутствия обстоятельств непреодолимой силы ОАО "ТГК-2" не имеет правовых оснований на них ссылаться, поскольку истцом не соблюдена процедура извещения, предусмотренная договором.

Учитывая изложенное, суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Выводы суда основаны на результатах оценки доказательств, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах, при этом в силу положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд исходил из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла сделать однозначный вывод относительно подлежащих установлению по делу обстоятельств.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд кассационной инстанцией не усматривает.

Доводы кассационной жалобы основаны на иной оценке исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, а поэтому они не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов. Переоценка установленных судом первой или апелляционной инстанций обстоятельств и доказательств по делу находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06 марта 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2015 года по делу N А40-195594/14 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Н.Ю.Дунаева О.И.Комарова