Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2015 г. N Ф05-18258/15 по делу N А40-25782/2015

город Москва

24 декабря 2015 г.

Дело N А40-25782/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Долгашевой В.А., Красновой С.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Куликова А.Е., доверенность от 02.06.2015;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 17 декабря 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - Миндорхозтрансвязь Магаданской области

на решение от 03 июля 2015 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

на постановление от 16 сентября 2015 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Москвиной Л.А., Бекетовой И.В., Чеботаревой И.А.,

по делу N А40-25782/15

по заявлению Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области (ОГРН: 1054900053702)

о признании недействительными решения и предписания

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663),

третьи лица: открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области, общество с ограниченной ответственностью "Геострой",

УСТАНОВИЛ:

Министерство дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области (далее - Миндорхозтрансвязь Магаданской области) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 28.01.2015 по делу N К-65/15.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 июля 2015 года в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2015 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Миндорхозтрансвязь Магаданской области обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и третьи лица - открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области, общество с ограниченной ответственностью "Геострой", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

На основании части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе, к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного закона.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта. Таким образом, условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги должно содержаться в проекте контракта.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, из пункта 3.8 проекта государственного контракта в редакции извещения от 25.11.2014 следует, что заказчик вправе произвести разовое авансирование Подрядчику части стоимости контракта в размере, не превышающем 30% суммы лимита бюджетных обязательств текущего финансового года, в пределах средств, полученных из федерального бюджета, и средств бюджета Магаданской области.

Заявителем в проекте контракта не установлен конкретный размер и сроки выплаты аванса, не установлено условие о порядке и сроках оплаты работ, что является нарушением требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени - ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Пунктом 9.13 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено "В случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств Подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в размере ____ руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

Вместе с тем, согласно пункту 9.5 проекта государственного контракта документации об Аукционе "За ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных разделом 6 настоящего Контракта, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства). Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в сумме ____ руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

В силу статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, сама неустойка, размер штрафных санкций и порядок их определения может определяться лишь на основании закона.

Пунктами 4, 5 и 6 Правил, как и частями 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, как правомерно отметили суды, заказчик, указав в проекте контракта ссылки на постановление Правительства Российской Федерации как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания фиксированного размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения, не исполнил обязанность, предусмотренную пунктами 4, 5, 6 Правил, о включении в контракт условия об ответственности сторон, что является нарушением частей 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Часть 2 статьи 50 Закона о контрактной системе устанавливает, что к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Положения статей 34, 50 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами для заявителя.

Как обосновано указали суды, проект государственного контракта должен соответствовать положениям статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частями 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Следовательно, невключение в проект государственного контракта размера штрафа в фиксированной сумме, размера пени и порядка их определения является нарушением частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решением ФАС России от 08.12.2014 по делу N К-1803/14 в действиях заявителя при проведении процедуры закупки, а именно электронного аукциона на право заключения государственного контракта на "Выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Колыма - Омсукчан - Омолон - Анадырь" км 256 - км 281 на территории Магаданской области" (номер извещения 0347200001414002759) установлены нарушения частей 5, 7, 8 (штрафы/пени) и части 13 (авансирование) статьи 34 Закона о контрактной системе.

На основании данного решения N К-1803/14 заявителю выдано предписание об устранении указанных нарушений путем внесения соответствующих изменений в документацию об Аукционе. Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2015 по делу N А40-216856/14 решение и предписание ФАС России от 08.12.2014 по делу N К-1803/14 признаны законными, а в удовлетворении требований заявителю отказано полностью.

Решением ФАС России от 29.12.2014 по делу N К-1976/14 в действиях заявителя при проведении Аукциона установлены нарушения: пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, выразившееся в неисполнении обязательного для исполнения предписания по делу N К-1803/14; частей 5, 7, 8 (штрафы/пени) и части 13 (авансирование) статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку заявитель при внесении в документацию об Аукционе изменений от 19.12.2014 не выполнил требования предписания по делу N К-1803/14 и не привел спорные положения документации в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе.

На основании решения N К-1976/14 заявителю выдано предписание N К-1976/14 об устранении указанных нарушений путем внесения соответствующих изменений в документацию об Аукционе.

При этом определениями Арбитражного суда города Москвы по делу N А40- 216856/14 (по решению и предписанию N К-1803/14) от 25.12.2014, от 13.02.2015, от 16.02.2015, от 20.02.2015 заявителю отказано в принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения и предписания N К-1803/14.

Таким образом, у заявителя не было оснований для неисполнения предписания N К-1803/14.

Судами также правомерно учтено, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-17579/15 решение и предписание ФАС России от 29.12.2014 по делу N К-1976/14 признаны законными, а в удовлетворении требований заявителю отказано полностью.

Решением ФАС России от 28.01.2015 по делу N К-65/15 в действиях заявителя при проведении Аукциона установлены нарушения: пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, выразившееся в неисполнении обязательного для исполнения предписания по делу N К-1976/14; частей 5, 7, 8 (штрафы/пени) и части 13 (авансирование) статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку заявитель при внесении в документацию об Аукционе изменений от 09.01.2015 проигнорировал требования предписания по делу N К-1976/14 и не привел спорные положения документации в соответствие с требованиями законодательства о контрактной системе; части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе - непредставление контрольному органу обязательных для представления документов.

На основании решения N К-65/15 заявителю выдано предписание N К-65/15 об устранении указанных нарушений путем внесения соответствующих изменений в документацию об Аукционе.

При этом определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2015 по делу N А40-17579/15 (по решению и предписанию N К-1976/14) заявителю отказано в принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения и предписания N К-1976/14.

Кроме того, решение и предписание N К-65/15 заявителем также не исполнены в отсутствие каких-либо правовых оснований.

В настоящем случае заявитель затягивает проведение Аукциона, уклоняется от исполнения выносимых ФАС России решений и выдаваемых предписаний, не приводит документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства.

Суды указали, что при этом законность вынесенных ФАС России решений и предписаний по названным делам подтверждена вышеуказанными судебными актами.

Таким образом, кассационная коллегия считает, что суды пришли к правомерному выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Министерством дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 июля 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2015 года по делу N А40-25782/15 оставить без изменения, кассационную жалобу Миндорхозтрансвязь Магаданской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

В.А Долгашева С.В. Краснова