Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 4 апреля 2023 г. N 4337/23

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Комиссия)

рассмотрев жалобу ООО "Итерра" (далее - Заявитель) на действия Министерства информационного развития и связи Пермского края (далее - Заказчик), Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края (далее - Уполномоченный орган) при проведении электронного аукциона на поставку оборудования в образовательные организации Пермского края (изв. N 0156200009923000198),

УСТАНОВИЛА:

Уведомлением Пермского УФАС России рассмотрение жалобы было назначено на 03.04.2023 г. в 14:30 ч.

В ходе заседания Комиссии объявлен перерыв до 04.04.2023 г. с целью изучения документов, анализа материалов жалобы и принятия решения.

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках) нарушены действиями Заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, установлено следующее.

Согласно извещению N 0156200009923000198 Заказчиком, Уполномоченным органом проводился электронный аукцион на поставку оборудования в образовательные организации Пермского края.

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона:

1) извещение о проведении электронного аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 17.03.2023 г.;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

3) начальная максимальная цена контракта - 230 440 369,92 руб.;

4) дата окончания подачи заявок - 28.03.2023 г.

1. Заявитель считает, что ввиду того, что требуемый к поставке товар (ноутбук) содержит в своем составе предустановленное программное обеспечение (далее - ПО), которое должно соответствовать запрету, установленному положениями Постановления Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236) Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно не был установлен запрет на допуск программного обеспечения в соответствии с Постановлением N 1236.

Представители Заказчика, Уполномоченного органа с доводами Заявителя не согласны, указав, что ввиду того, что предустановленное в ноутбуках ПО не является объектом оспариваемой закупки, а права на указанное ПО в рамках исполнения обязательств по контракту не передаются Заказчику, основания для установления запрета в соответствии с положениями Постановления N 1236 отсутствуют.

Частью 2 ст. 8 Закона о закупках предусмотрено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 42 Закона о закупках при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию:

- наименование объекта закупки, информация (при наличии), предусмотренная правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 настоящего Федерального закона, указание (в случае осуществления закупки лекарственных средств) на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования;

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

- описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 42 Закона о закупках, при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее в том числе следующую информацию:

- информация об объеме (за исключением случая, предусмотренного частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона), о единице измерения (при наличии) и месте выполнения работы или оказания услуги.

В соответствии с п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, Заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о закупках описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Из приведенных норм следует, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. При этом потребность Заказчика является определяющим фактором при формировании объекта закупки.

Кроме того, при установлении требований к качественным, техническим и функциональным показателям Заказчик также руководствуется собственными потребностями и не обязан обосновывать установленные требования. При этом данные требования не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона о закупках, в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу п. 2 Постановления N 1236, установить запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

В соответствии с п. 2(1) Постановления N 1236, для целей применения пункта 2 настоящего постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

В силу п. 2(2) Постановления N 1236, в целях реализации настоящего постановления:

- подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и баз данных;

- подтверждением, что программа для электронных вычислительных машин и баз данных относится к государству - члену Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, является наличие в реестре евразийского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и баз данных.

- подтверждением соответствия программ для электронных вычислительных машин и баз данных требованиям, установленным настоящим постановлением, является указание участником закупки в составе заявки на участие в закупке порядковых номеров реестровых записей в реестре российского программного обеспечения или реестре евразийского программного обеспечения.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 43 Закона о закупках, для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна содержать информацию и документы об участнике закупки, в том числе:

- информация и документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частями 3 и 4 статьи 14 настоящего Федерального закона (в случае, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) установлены предусмотренные указанной статьей запреты, ограничения, условия допуска). В случае отсутствия таких информации и документов в заявке на участие в закупке такая заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Согласно извещению, объектом оспариваемой закупки является поставка оборудования в образовательные организации.

Так, в соответствии с описанием объекта закупки, которое содержится в приложении к извещению Техническое задание, к поставке требуются следующие товары:

- ноутбук (код позиции КТРУ 26.20.11.110-00000165);

- интерактивная панель (код позиции КТРУ 26.20.13.000-00000002).

В соответствии с Приложением 1 к Техническому заданию, установлены следующие требования к ноутбуку:

Наименование показателя	Значение показателя
Вес	1,7 Килограмм
Частота процессора базовая	1,6 Гигагерц
Размер диагонали	15.6 Дюйм (25,4 мм)
Количество встроенных в корпус портов USB 3.2 Gen 1 (USB 3.1 Gen 1, USB 3.0)	4 Штука
Количество встроенных в корпус портов USB Type-C	1 Штука
Количество потоков процессора	8 Штука
Количество ядер процессора	4 Штука
Максимальный общий поддерживаемый объем оперативной памяти	32 Гигабайт
Наличие дополнительного цифрового блока на клавиатуре	Да
Наличие модулей и интерфейсов	HDMI, M.2, Gigabit Ethernet RJ45 8P8C
Общий объем установленной оперативной памяти	8 Гигабайт
Объем SSD накопителя	240 Гигабайт
Объем кэш памяти третьего уровня процессора (L3)	6 Мегабайт
Разрешение вэб-камеры	2 Мпиксель
Разрешение экрана	Full HD
Тип беспроводной связи	Bluetooth, Wi-Fi
Тип накопителя	SSD
Тип оперативной памяти	DDR4
Батарея съемная без инструментов	Нет
Емкость батареи	44 Ватт-час
Форм-фактор	Ноутбук

Комиссией установлено, а Заявителем, Заказчиком, Уполномоченным органом не оспаривается обстоятельство наличия в требуемом к поставке ноутбуке предустановленного программного обеспечения - базовой системы ввода-вывода (далее - BIOS), в условиях отсутствия которого использование ноутбука по функциональному назначению не представляется возможным.

Доказательств обратного в адрес Комиссии представлено не было.

Вместе с тем, в результате анализа Технического задания, а также иных приложений к извещению, установлено, что описание объекта закупки не содержит требований к предустановленному программному обеспечению BIOS. Указанное обстоятельство также не оспаривается сторонами.

В соответствии с положениями Письма ФАС России от 30.12.2022 N ПИ/118987/22 "О рассмотрении обращения" (вместе с Письмом Минцифры России от 15.12.2022 N П11-2-05-106-94501), действующим законодательством не регламентированы случаи применения запрета, предусмотренного Постановлением N 1236, когда объектом закупки являются технические устройства с предустановленным программным обеспечением, без которого применение таких технических устройств по назначению невозможно, и в извещении или документации о закупке не предусмотрена необходимость установки программного обеспечения и передачи прав на него вследствие выполнения контрактных обязательств.

На основании указанного, ввиду того, что объектом оспариваемой закупки является поставка технического устройства (ноутбука) без требований к программному обеспечению BIOS, а использование такого технического устройства без вышеуказанного ПО не представляется возможным, у Заказчика, Уполномоченного органа отсутствовали правовые основания для установления запрета, предусмотренного положениями Постановления N 1236.

Таким образом, довод Заявителя признан необоснованным, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа в ходе анализа довода жалобы Заявителя нарушений законодательства о закупках не выявлено.

2. Заявитель указывает также, что описанием объекта закупки не предусмотрена обязанность поставщика об осуществлении установки ПО, тогда как положениями раздела 3 Технического задания предусмотрено, что поставляемые технические устройства должны обладать предустановленным ПО (операционной системой Ред ОС).

Представители Заказчика, Уполномоченного органа с доводами Заявителя не согласны, указав, что установленное в п. 3 Технического задания обязательство поставщика по поставке товара конкретизируется тем, что соответствующее оборудование должно быть поставлено поставщиком с предустановленным дистрибутивом программного обеспечения. Кроме того, в целях исключения возможного непонимания оспариваемого положений ТЗ в ответе на запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении обжалуемой закупки всем заинтересованным на участие в конкурсе лицам разъяснено, что в п. 3.1. Технического задания предусмотрены обязательства поставщика по осуществлению предустановки получаемой от Заказчика операционной системы.

Согласно разделу 3 Технического задания:

3.1 Заказчик в течение 5 рабочих дней с даты заключения Контракта передает Поставщику дистрибутив операционной системы в электронном виде для подготовки Товара к поставке в рамках Контракта. Товар поставляется по адресам нахождения ОО на территории Пермского края с предустановленным программным обеспечением (операционная система), дистрибутив которой передается Заказчиком Поставщику в период действия Контракта.

3.2. Перечень предустановленного программного обеспечения:

- Операционная система Ред ОС (запись в реестре N3751 от 23.07.2017), дистрибутив которой Заказчик передает Поставщику в течение 5 рабочих дней с даты заключения Контракта.

Согласно данным Заказчиком разъяснениям положений извещения об осуществлении закупки от 27.03.2023 NРИ6, в п. 3.1. Технического задания предусмотрены обязательства Поставщика по осуществлению предустановки получаемой от Заказчика операционной системы.

Таким образом, Комиссией установлено, что совокупное содержание информации, содержащейся в разделе 3 Технического задания, а также в разъяснениях положений извещения об осуществлении закупки, позволяет потенциальному участнику закупки в достаточной степени сделать вывод о порядке установки программного обеспечения предусмотренного положениями раздела 3 Технического задания.

Доказательств обратного в адрес Комиссии представлено не было.

Таким образом, довод Заявителя признан необоснованным, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа в ходе анализа довода жалобы Заявителя нарушений законодательства о закупках не выявлено.

На основании статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Итерра" на действия Министерства информационного развития и связи Пермского края, Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края при проведении электронного аукциона на поставку оборудования в образовательные организации Пермского края (изв. N 0156200009923000198) необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.