Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2008 г. N 09АП-8053/2008

Город Москва

20.11.2008 г.

N А40-2574/08-114-10

Резолютивная часть постановления объявлена 13.11.2008.

Полный текст постановления изготовлен 20.11.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Т.Т. Марковой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания председательствующей судьей,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Центр практической экологии "Экотерра" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.05.2008 по делу N А40-2574/08-114-10, принятое судьей Смирновой Е.В. по заявлению ЗАО "Центр практической экологии "Экотерра" к ИФНС России N 32 по г. Москве о признании недействительным решения, требований,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Когана Д.Б. по дов. от 01.02.2007 N ЭК-7-02, Рыбакова А.В. по дов. от 01.02.2007 N ЭК-7-01,

от заинтересованного лица - Беликовой А.М. по дов. от 21.02.2008 N 51, Обрезкова А.А. по дов. от 19.09.2008 N 58,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.05.2008 ЗАО "Центр практической экологии "Экотерра" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) отказано в удовлетворении требований о признании незаконными решения ИФНС России N 32 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 31.10.2007 N 12-18/55 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, требований от 16.11.2007 NN 26712, 26713, 26714, 372.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные им требования.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель общества заявил возражения, аналогичные приведенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению, а апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

Как установлено материалами дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества за период деятельности с 01.01.2005 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт от 28.09.2007 N 12/17/23 и вынесено решение от 31.10.2007 N 12-18/55.

Данным решением общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль, НДС, НДФЛ на общую сумму 2 448 548 руб.; обществу доначислены налог на добавленную стоимость и налог на прибыль в общей сумме 12 390 901 руб., пени по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль, НДФЛ, ЕСН на общую сумму 3 512 157 руб.; предложено уплатить суммы неуплаченных налогов, пени и штрафа; произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ, перечислить в бюджет удержанную из доходов налогоплательщика сумму НДФЛ; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании вынесенного решения инспекцией выставлены в адрес общества требования от 16.11.2007 N 26712 на сумму недоимки 5 451 077 руб., N 26713 на сумму недоимки 4 804 442 руб., N 26714 на сумму пени 1 454 073 руб., N 372 на сумму штрафа 200 руб.

Налогоплательщик не согласился с вынесенными налоговым органом ненормативными правовыми актами, обратился в суд с заявлением об их признании недействительными.

Суд первой инстанции принял оспариваемое решение.

Как следует из материалов дела, в проверяемый налоговый период заявитель имел хозяйственные отношения со следующими контрагентами: ООО "ПластКомСтрой", ООО "Элит", ООО "Интерстрой", ООО "Востокстройснаб", ООО "Хабснабрезерв", ООО "Проминжсервис". Понесенные по результатам этих взаимоотношений затраты заявитель отнес на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и принял к вычету НДС, выставленный перечисленными поставщиками.

Судом первой инстанции приняты выводы налогового органа, послужившие основанием для непризнания соответствующих затрат расходами, уменьшающими налоговую базу по прибыли, и признания неправомерным применения налоговых вычетов.

В апелляционной жалобе заявитель приводит следующие доводы:

инспекция не отрицает факт реальных взаимоотношений с ООО "ПластКомСтрой", ООО "Элит", ООО "Интерстрой", ООО "Востокстройснаб", ООО "Хабснабрезерв", ООО "Проминжсервис", несения по ним расходов;

представленные налоговым органом в материалы дела протоколы допросов лиц, значащихся генеральными директорами ООО "ПластКомСтрой" (Митин И.Е.), ООО "Элит" (Мешкова А.А.), ООО "Интерстрой" (Малахов А.П.), не соответствуют установленной приказом ФНС России от 31.05.2007 N 3-06/388@ форме;

налоговый орган не проверил показания этих лиц, не провел почерковедческую экспертизу с целью проверки довода о подделке его подписи на документах;

данные о лицах, зарегистрированных руководителями данных организаций совпадают с лицами, подписавшими счета-фактуры и товарные накладные;

Гавриленко С.Г., значащийся генеральным директором ООО "Востокстройснаб", а также Силин, значащийся генеральным директором ООО "Хабснабрезерв", не допрошены налоговым органом, в качестве доказательств по этим организациям суд первой инстанции принял доказательства, которые являются недопустимыми, полученными за пределами проводившейся проверки; доказательства инспекции являются фальсифицированными;

изменения в ЕГРЮЛ в связи со смертью генерального директора ООО "Проминжстрой" Егорова М.А. не внесены; факт оказания автотранспортных услуг данной организаций подтверждается представленными актами-передачи с корешками талонов путевых листов;

при заключении договоров с ООО "ПластКомСтрой" обществу представлены копии уставных, учредительных документов и строительных лицензий;

все перечисленные организации согласно выпискам из ЕГРЮЛ являются действующими;

налоговый орган не доказал, что заявителем совершаются сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей;

налогоплательщик не несет ответственности за действия поставщиков;

доказательств несоответствия счетов-фактуры установленным нормам их заполнения, не имеется;

в доказательство несения расходов могут быть представлены не только первичные документы, но и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), что заявителем сделано;

ссылка на Федеральный закон "О бухгалтерском учете" несостоятельна, поскольку регулирует отношения в сфере организации и ведения бухучета, а не в сфере налоговых правоотношений.

вывод суда о том, что налоговый орган исследовал все банковские выписки по счетам контрагентов, не соответствует действительности, в нарушение требований ст. 71 АПК РФ суд их также не исследовал и в материалах дела они отсутствуют.

Оценив эти доводы апелляционной жалобы, суд приходит к следующим выводам.

Между заявителем (заказчик) и ООО "ПластКомСтрой" (исполнитель) был заключен договор от 01.10.2004 N 01/10СБ-04 на создание (передачу) проектно-изыскательской продукции, в соответствии с которым заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство по разработке проектной документации по очистным сооружениям поверхностного стока с Киевского шоссе на участке от Внуково-2 до примыкания Боровского шоссе в районе реки Незнайки (т. 2, л.д. 30-32).

Со стороны исполнителя данный договор подписан Митиным И.Е.

По результатам выполнения договора сторонами составлен акт сдачи-приемки научно-технической продукции, также подписанный от имени исполнителя Митиным И.Е. (т. 6, л.д. 100). В адрес заявителя ООО "ПластКомСтрой" выставлена счет-фактура, подписанная от имени руководителя и главного бухгалтера Митиным И.Е. (т. 6, л.д. 101).

Согласно показаниям Митина И.Е., полученным налоговым органом 12.07.2007 в ходе выездной налоговой проверки в порядке ст. 90 НК РФ, он не имел никакого отношения к деятельности ООО "ПластКомСтрой", на договоре, счете-фактуре, акте выполненных работ стоит не его подпись.

По сообщению ИФНС России N 5 по г. Москве ООО "ПластКомСтрой" по юридическому адресу не располагается, фактическое местонахождение организации неизвестно, за непредставление бухгалтерской и налоговой отчетности и налоговых деклараций с 1-го квартала 2004 г. организации приостановлены операции по счетам в финансово-кредитных учреждения (т. 6, л.д. 136).

В ходе налоговой проверки инспекции налогоплательщиком предъявлены товарные накладные на принятие камня бутового и счета-фактуры на его оплату (т. 6, л.д. 65-69, 72). Данные документы подписаны от имени ООО "Элит" Мешковой А.А.

Мешкова также допрошена налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ в ходе проведения проверки. При этом Мешкова опровергла факт какого-либо участия в деятельности данной организации и подписания от имени данной организации документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности, подтвердила факт регистрации за вознаграждение организации на ее имя.

В ходе налоговой проверки налогоплательщиком предъявлены инспекции товарные накладные на принятие геотекстиля и счета-фактуры на его оплату (т. 7, л.д. 1-19). Данные документы подписаны от имени ООО "ИнтерСтройКонтракт" Малаховым А.П.

Инспекцией получен протокол допроса Малахова, произведенный МИ ФНС России N 6 по Воронежской области в порядке ст. 90 НК РФ (т. 7, л.д. 24-25). Согласно показаниям Малахова ни учредителем, ни руководителем данной организации он не являлся, документы от ее имени не подписывал.

Как следует из материалов дела, в процессе рассмотрения спора сторонами не заявлялось ходатайств о проведении по делу почерковедческой экспертизы, не заявлялись они и в суде апелляционной инстанции. Довод заявителя об обязанности налогового органа подтвердить свои выводы путем проведения такой экспертизы не основан на действующем законодательстве. При наличии полученных в предусмотренном законом порядке показаний соответствующих лиц о том, что никакие финансово-хозяйственные документы они не подписывали, необходимости в проведении почерковедческой экспертизы нет.

В соответствии со ст. ст. 31, 90 НК РФ налоговому органу предоставлено право допроса любого физического лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, который удостоверяется подписью свидетеля.

Ст. 128 НК РФ налоговому органу предоставлено право привлечения свидетеля к налоговой ответственности в связи с дачей показаний.

Как следует из составленных инспекцией протоколов допроса, допрошенные лица предупреждены об ответственности в соответствии со ст. 128 НК РФ.

Таким образом, допрос названных лиц в качестве свидетелей налоговым органом произведен в рамках предоставленной законом компетенции. В протоколе отражены показания лиц, имеющие значение и достаточные для оценки доказательств по рассматриваемым эпизодам.

Ходатайств о вызове этих лиц для допроса в судебное заседание сторонами не заявлялось.

Арбитражный апелляционный суд считает протоколы допросов свидетелей, полученные налоговым органом, надлежащими доказательствами по делу, соответствующими предусмотренным арбитражно-процессуальным законодательством требованиям относимости и допустимости доказательств.

Кроме того, заявителем (заказчик) был заключен договор с ООО "Проминжсервис" (исполнитель) на выделение автотранспорта и механизмов от 17.10.2005 N 10, согласно которому исполнитель обязался предоставить заказчику автотранспорт и механизмы с обслуживающим персоналам по заявкам заказчика (т. 3, л.д. 9-11). От имени ООО "Проминжсервис" договор подписан Егоровым М.А. В адрес заявителя выставлены счета и счета-фактуры, также подписанные Егоровым М.А. (т. 7, л.д. 99-104).

Материалами дела установлено, что учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Проминжсервис" является Егоров М.А.

Согласно записи акта о смерти Замоскворецкого отдела ЗАГС Управления ЗАГС г. Москвы от 22.06.2005 N 13006 Егоров М.А. умер 18.06.2005 (т. 18, л.д. 121-13). В связи с этим является правильным вывод суда первой инстанции о том, что Егоров М.А. не мог подписать договор от 17.10.2005 и представленные первичные документы недостоверны.

Сведения о личности Егорова, указанные в ЕГРЮЛ (т. 17, л.д. 62), соответствуют сведениям, приведенным в документах о его смерти (т. 7, л.д. 106-108, т. 18, л.д. 12).

Заявителем также был заключен договор подряда от 01.06.2005 N 12 с ООО "Хабснабрезерв" о выполнении работ по устройству металлических гофрированных труб на федеральной автодороге "Чита-Хабаровск". От имени ООО "Хабснабрезерв" договор подписан Силиным А.С. (т. 7, л.д. 56-62). В адрес заявителя ООО "Хабснабрезерв" выставлены счета-фактуры (т. 7, л.д. 80-81), подписанные Силиным как руководителем и главным бухгалтером.

Учитывая, что судом первой инстанции выводы в отношении взаимоотношений заявителя с данным контрагентом сделаны на основании объяснения Силина от 13.04.2006, полученного за рамками выездной налоговой проверки, факт отсутствия документа, о допросе Силина, оформленного в соответствии с требованиями закона, а также возражения налогоплательщика относительно представленного доказательства как допустимого, судом апелляционной инстанции в адрес Шестого арбитражного апелляционного суда направлялось судебное поручение о допросе Силина А.С. в качестве свидетеля (т. 16, л.д. 109-110).

Шестым арбитражным апелляционным судом поручение о допросе Силина А.С. исполнено, в адрес Девятого арбитражного апелляционного суда направлены определение от 10.10.2008, протокол судебного заседания с отражением показаний Силина, подписка свидетеля. Согласно показаниям Силин не участвовал в создании и деятельности названной организации, никаких документов от ее имени не подписывал.

Между заявителем и ОАО "ПМК-111" был заключен договор подряда на строительство участков федеральной автомобильной дороги "Чита-Хабаровск" от 10.01.2005 N 01/01-05 о выполнении работ по проектированию, согласованию с проектной организацией и строительству металлических гофрированных труб большого диаметра названной автодороги, участок 1246-162 км. От имени ОАО "ПМК-111" договор подписан генеральным директором Масличем Н.Н.

Налоговым органом заявителю отказано в признании правомерности отнесения понесенных затрат на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль по причине непредставления первичных документов. Суд правильно принял довод налогового органа о том, что представленные налогоплательщиком акты об оказании помощи в механизмах и материалах не могут быть отнесены к первичным учетным документам. Суд обоснованно исходил из факта непредставления документов, соответствующих требованиям ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Названные документы, как установлено материалами дела, составлены в произвольной форме, в некоторых актах отсутствуют даты, а в некоторых - номера, наименованием заявителя указано ООО "Экотерра", что не соответствует его действительному наименованию.

Доказательства оказания помощи в механизмах и материалах заявителем не представлены, необходимость оказания такой помощи не обоснована.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по взаимоотношениям с ОАО "ПМК-111" и правильно их оценил.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода налогоплательщиком не может быть получена, если сведения, содержащиеся в представленных документах неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные организации, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. В соответствии с п. 2 данной нормы первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье, в том числе наименование организации, от которой составлен документ; содержание хозяйственных операций; измерители хозяйственных операций в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за содержание хозяйственной операции, и правильность ее оформления.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленные покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Согласно п. 6 этой же статьи счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В обоснование своих доводов налогоплательщик ссылается на то обстоятельство, что контрагенты общества являются действующими организациями, о чем свидетельствует наличие о них сведений в ЕГРЮЛ. Данный довод заявителя не может быть принят судом, поскольку при установленности факта подписания документов, служащих основанием документального подтверждения понесенных расходов и принятия налоговых вычетов ненадлежащими лицами данное обстоятельство в настоящем споре не имеет правового значения.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности выводов суда первой инстанции о неправомерности отнесения обществом понесенных затрат по взаимоотношениями с названными контрагентами на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и принятия соответствующих сумм НДС к вычету.

Арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене в части выводов в отношении ООО "Востокстройснаб".

Материалами дела установлено, что 10.01.2005 заявителем (подрядчик) заключен договор подряда N 01/СБ с ООО "Востокстройснаб" (субподрядчик) о выполнении субподрядчиком по поручению подрядчика работ по строительству на федеральной автомобильной дороге "Амур" Чита-Хабаровск на участке 1246-1262 км (т. 2, л.д. 124-134).

От имени ООО "Востокстройснаб" договор подписан генеральным директором Гавриленко С.В. Этим же лицом подписаны справка о стоимости выполненных работ и затрат от 27.04.2005 (т. 2, л.д. 135) и счет-фактура от этой же даты N 0000029 (как руководителем и главным бухгалтером) (т. 7, л.д. 13). Инспекцией сделан вывод о подписании первичных документов ненадлежащим лицом.

Признавая требования заявителя неправомерными, суд первой инстанции обосновывал свои выводы в том числе ссылкой на письмо УВД Хабаровского края от 18.10.2005 N 11/4645 в адрес ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска, из которого следует, что Гавриленко С.В. отношения к деятельности ООО "Востокстройснаб" никакого не имел, регистрацию предприятия на свое имя объясняет утерей паспорта в 2003 г. (т. 7, л.д. 55).

Арбитражный апелляционный суд считает, что довод налогоплательщика о том, что данное письмо не является надлежащим доказательством по делу, является обоснованным: оно адресовано руководителю ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска, датировано 18.10.2005; не содержит сведений о Гавриленко (дате его рождения, месте жительства) и личность его, таким образом, не идентифицирована; запрос инспекции в названный налоговый орган в материалы дела не представлен; причастность Гавриленко к подписанию (неподписанию) документов от имени ООО "Востокснабстрой" из данного письма не следует; к письму не приложен протокол допроса (объяснения) данного лица, оформленного в установленном законом порядке, то есть инспекция не приняла необходимых мер к получению надлежащего доказательства в виде протокола допроса Гавриленко в порядке ст. 90 НК РФ.

С учетом доводов налогоплательщика Девятый арбитражный апелляционный суд в адрес Шестого арбитражного апелляционного суда направил судебное поручение о допросе Гавриленко С.В. в качестве свидетеля.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2008 (т. 18, л.д. 23-24) сообщено, что судебное поручение в части допроса Гавриленко не исполнено в связи с его неявкой и приложены доказательства его неоднократного вызова в судебное заседание - 19.09.2008, 10.10.2008 (т. 18, л.д. 27, 31-32, 35-36).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленное инспекцией письмо УВД Хабаровского края от 18.10.2005 N 11/4645 г. Хабаровска не может считаться надлежащим доказательством и соответственно - подтверждать выводы налогового органа в отношении ООО "Востокстройснаб" при том, что реальность хозяйственных взаимоотношений с данным контрагентом и факт несения расходов по договору с ним налоговый орган не оспаривает.

Доводы налогоплательщика о том, что представленные банковские выписки подтверждают ведение контрагентами общества хозяйственной деятельности, не могут быть приняты судом, поскольку материалами дела установлен факт подписания первичных документов от имени этих контрагентов ненадлежащими лицами.

Довод заявителя о том, что контрагенты общества взаимодействовали также с другими юридическим лицами, в том числе государственными организациями, не принимается судом как не относимый к предмету рассматриваемого дела.

Кроме того, заявитель обжалует следующие выводы решения налогового органа.

Так, налоговый орган указывает, что в нарушение п. 12 ст. 264 НК РФ налогоплательщиком завышены расходы, уменьшающие сумму доходов организации за 2005 г., на стоимость завтраков в гостинице, оплаченных в период нахождения работников Комарова Н.М., Томиленко А.М., Дементьева А.Д, в загранкомандировке помимо выплаченных суточных в сумме 24 000 руб.

Налоговым органом начислен к уплате налог на прибыль в сумме 5 760 руб. и НДФЛ в сумме 3 120 руб.

Согласно п. 12 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на командировки, в частности, суточные в пределах норм, утверждаемых Правительством Российской Федерации. Стоимость завтраков входит в состав суточных, в связи с чем правомерно утверждение налогового органа о превышении налогоплательщиком установленных пределов норм суточных.

Налоговым органом установлено, что в состав расходов, уменьшающих сумму доходов по организации включены документально не подтвержденные затраты по ООО "Строй Декор" за работы по гидроизоляции в сумме 181 654 руб. Налогоплательщику доначислен к уплате в бюджет налог на прибыль в сумме 43 597 руб.

Суд первой инстанции правомерно поддержал этот вывод инспекции в связи с тем, что документов, подтверждающих выполнение работ на указанную сумму, заявителем ни инспекции, ни суду не представлено. Факт отсутствия документов подтверждает сам налогоплательщик (т. 16, л.д. 115).

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в проверяемом периоде сумма примененного налогоплательщиком налогового вычета превысила сумму фактически уплаченных им страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за этот же период. Факт нарушения подтвержден платежными поручениями на уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование от 02.06.2005 N N 323, 324, от 06.07.2005 N 4023, 403, расчетами по авансовым платежам по ЕСН за 2005 г. В результате допущенных нарушений имела место несвоевременная уплата ЕСН в федеральный бюджет и на соответствующую сумму начислены пени в сумме 930 руб. Суммы расчета налогового вычета и пени, приведенные налоговым органом в приложениях NN 11, 11а к решению, налогоплательщиком не оспорены.

Оснований к отмене решения суда в данной части не имеется.

Налоговый орган указывает также на необоснованность включения в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за 6 месяцев 2005 г., расходов на проживание в гостинице работников заявителя Усачева Н.В. - 1 100 руб. и Попова В.А. - 2 388 руб., всего - 3 488 руб. В обоснование инспекция ссылается на непредставление налогоплательщиком документов, подтверждающих их проживание в гостинице. Налоговым органом доначислен к уплате налог на прибыль соответственно 264 руб.

В отношении Попова налоговым органом установлено, что в подтверждение расходов на проживание в гостинице Попова к проверке представлен счет от 30.05.2005 в сумме 2800 руб. (в том числе НДС в сумме 411, 87 руб.), тогда как данное лицо находилось в командировке с 27.06.2005 по 29.06.2005.

Налоговым органом доначислен к уплате налог на прибыль соответственно 573 руб. Кроме того, начислен к уплате НДФЛ в сумме 364 руб. в связи с тем, что в налоговую базу по НДФЛ не включена сумма 2 800 руб. (в том числе НДС в сумме 411, 87 руб.).

Заявителем не приведены доводы, опровергающие выводы инспекции, а также ее расчеты по доначисленным суммам налога на прибыль и НДФЛ, приведенные в приложениях N N 2 и 13 к решению.

Инспекцией установлено, что налогоплательщиком завышены расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации за 2005 г., на сумму стоимости ремонта автомобиля Land Cruiser, не числящегося на балансе организации и не арендованного у подотчетного лица Мартиросяна К.Л. (договор аренды отсутствует), в сумме 8 197 руб. Налоговым органом начислен к уплате в бюджет налог в сумме 1 967 руб. Кроме того, в связи с невключением в налоговую базу 2005 г. Мартиросяна расходов по ремонту автомобиля начислен к уплате НДФЛ в сумме 1 066 руб.

Составленные налоговым органом расчеты (приложения N N 2 и 13 к решению) налогоплательщиком не оспариваются.

Представленный заявителем в материалы дела приказ от 12.01.2005 N 2 об оплате Мартиросяну расходов на текущий ремонт автомобиля, а также горюче-смазочных материалов (т.18, л.д. 48) не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку он не предъявлялся ни инспекции, ни суду первой инстанции и заявитель не обосновал невозможность его представления в суд первой инстанции, о наличии такого приказа заявитель ни разу в судебных заседаниях не утверждал, представил приказ только в последнее судебное заседание, книгу приказов за 2005 г. в обоснование своего довода о том, что такой приказ действительно своевременно издавался, не представил. При таких обстоятельствах у апелляционного суда нет оснований принимать данный документ как подтверждающий доводы налогоплательщика.

Инспекция указывает, что в нарушение ст. 252 НК РФ обществом завышены расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, на сумму оплаты за проживание в гостинице Мартиросяна К.Л. в сумме 2 441 руб.

Инспекция указывает, что согласно счетам из гостиницы от 04.03.2005 N N 37, 38, от 05.03.2005 NN 57, 58, от 12.03.2005 NN 3, 4 физическое лицо проживало в гостинице не в двухместном, а в двух номерах одновременно. Общая сумма расходов за проживание в гостинице за период нахождения данного лица в командировке за двух лиц составляет 5 760 руб., в том числе НДС 878,64 руб., то есть сумма 2 441 руб.

Налоговым органом исчислен к уплате налог на прибыль в сумме 586 руб. и НДФЛ в сумме 374 руб.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что второй номер снимался в гостинице Мартиросяном, являющимся заместителем генерального директора общества, для использования в целях ведения переговоров с представителями заказчика, субподрядчиков. Согласно п. 12 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на командировки, в частности, на наем жилого помещения. При этом ограничений по нормативам найма жилого помещения кодекс не содержит.

Арбитражный апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции в части выводов о завышении расходов, связанных с проживанием в гостинице Мартиросяна К.Л. незаконны, в связи с чем решение суда в данной части подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269-271 АПК РФ, девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.05.2008 по делу N А40-2574/08-114-10 изменить.

Отменить решение суда в части отказа ЗАО "Центр практической экологии "Экотерра" в удовлетворении требований о признании недействительными решения ИФНС России N 32 по г. Москве от 31.10.2007 N 12-18/55 в части выводов в отношении ООО "Востокстройснаб" по налогу на прибыль и НДС, а также в части выводов о завышении расходов, связанных с проживанием в гостинице Мартиросяна К.Л., требования уплатить соответствующие суммы налога, пени и штрафа.

Признать недействительными решение ИФНС России N 32 по г. Москве от 31.10.2007 N 12-18/55 в части выводов в отношении ООО "Востокстройснаб" по налогу на прибыль и НДС, а также в части выводов о завышении расходов, связанных с проживанием в гостинице Мартиросяна К.Л., требования уплатить соответствующие суммы налога, пени и штрафа.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева Т.Т. Маркова