Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2009 г. N 19АП-2337/09

03 июля 2009 г.

Дело N А08-13454/05-1

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июля 2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей Колянчиковой Л.А.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусевой Е.В.,

при участии:

от ООО "Промстроймонтажсервис": Владыкин Ю.П., директор, решение N 4 от 17.02.2008 г., паспорт серии 1404 N 154198 выдан отделением N 2 отдела паспортно-визовой службы УВД города Белгорода 24.06.2003 г.; Владыкин В.П., представитель, доверенность б/нот 01.10.2007 г., паспорт серии 1404 N 156844 выдан отделением N 3 отдела паспортно-визовой службы УВД города Белгорода 25.06.2003 г.,

от ОАО "Белгородский хладокомбинат": Рябцева О.Л., начальник юридического отдела, доверенность N 01/09 от 11.01.2009 г., паспорт серии 1404 N 216491 выдан отделением N 1 отдела паспортно-визовой службы КВД города Белгорода 09.08.2003 г.; Кашуба А.Н., заместитель главного инженера по строительству, доверенность N 02/09 от 11.01.2009 г., паспорт серии 1404 N 485938 выдан отделением N 1 ОПВС управления внутренних дел города Белгорода 03.12.2004 г.,

от МУ "Инспекция по контролю за градостроительной деятельностью на территории города Белгорода": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Белгородский хладокомбинат" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 28.01.2009 г. по делу N А08-13454/05-1 (судья Астаповская А.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтажсервис" к открытому акционерному обществу "Белгородский хладокомбинат" о взыскании 857 757 руб. и по встречному иску о взыскании 1 177 815 руб., при участии в деле в качестве третьего лица: муниципального учреждения "Инспекция по контролю за градостроительной деятельностью на территории города Белгорода",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промстроймонтажсервис" (далее - ООО "Промстроймонтажсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к открытому акционерному обществу "Белгородский хладокомбинат" (далее - ОАО "БХК", ответчик) о взыскании 857 757 руб. задолженности за выполненные работы (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ). В свою очередь, ОАО "БХК" заявило встречный иск о взыскании убытков, связанных с устранением брака в сумме 1 177 815 руб. в связи с некачественно выполненными работами (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 28.01.2009 г. (с учетом определений от 06.02.2009 г. и 18.02.2009 г.), суд первой инстанции иск ООО "Промстроймонтажсервис" удовлетворил частично в сумме 783 356 руб. В удовлетворении остальной части иска отказал. Иск ОАО "БХК" удовлетворил частично в сумме 218 734 руб. В удовлетворении остальной части иска отказал. Взыскал в результате зачета с ОАО "БХК" в пользу ООО "Промстроймонтажсервис" 564 622 руб. основного долга. Взыскал в результате зачета с ОАО "БХК" в пользу ООО "Промстроймонтажсервис" 52 840 руб. судебных расходов. Взыскал с ООО "Промстроймонтажсервис" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 031 руб. Взыскал с ОАО "БХК" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 9 047 руб. Взыскал с ООО "Промстроймонтажсервис" в пользу Белгородского отдела ГУ ВРЦСЭ 691 руб. Взыскал с ОАО "БХК" в пользу Белгородского отдела ГУ ВРЦСЭ 1 037 руб.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, ОАО "БХК" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить обжалуемое решение полностью и разрешить вопрос по существу.

В жалобе указало на то, что ООО "Промстроймонтажсервис" обязано нести ответственность в виде возмещения ОАО "БХК" убытков, связанных с устранением брака.

Также ОАО "БХК" в жалобе считало, что изготовления рабочих чертежей не требовалось, и предусмотренный договором подряда ремонт мягкой кровли фабрики мороженного правомерно выполнялся на основании утвержденной сторонами сметы и представленных документов.

По мнению ОАО "БХК" именно ООО "Промстроймонтажсервис" как подрядчик несет ответственность за качество выполняемой работы.

В жалобе ОАО "БХК" ссылалось на то, что правомерно применило методику расчета убытков, построенную на основании индексов изменения сметной стоимости, утвержденных Росстроем на момент окончания работ (октябрь 2005 года).

Согласно правовой позиции заявителя жалобы, им в рамках встречного иска была представлена локальная смета, в которую вошли работы, признанные судом как выполненные с ненадлежащим качеством.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы был представлен отзыв истца по делу, в котором, считая доводы апелляционной жалобы не основанными на законе, ООО "Промстроймонтажсервис" просило оставить жалобу без удовлетворения.

В отзыве указывало на то, что процентное отношение вины сторон определялось не от объема выполненных работ, а от объема некачественно выполненных работ, принятых судом с учетом представленных доказательств сторон и выводов экспертиз.

Считало в отзыве, что заказчик достаточных и необходимых мер по созданию условий для достижения результата работ, соответствующего условиям договора, не принял.

Ссылалось в отзыве на то обстоятельство, что присутствие и контроль заказчика на объекте за ходом работы подтверждены в суде первой инстанции. Вместе с тем заказчик не проводил процедуры выявления недостатков и не составлял соответствующих актов, не запрещал производство работ, в связи с чем, не считал необходимым потребовать составления актов на скрытые работы.

В отзыве приводило ссылки на то, что при приемке работ заказчиком, недостатков, которые могли быть выявлены при обычном способе приемки, обнаружено не было.

В судебное заседание представители МУ "Инспекция по контролю за градостроительной деятельностью на территории города Белгорода" не явились.

В материалах дела имеются почтовые уведомления об извещении данного участника процесса о месте и времени рассмотрения дела.

Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ суд рассмотрел жалобу в отсутствии вышеуказанных представителей.

Представители ОАО "БХК" поддерживали доводы апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ООО "Промстроймонтажсервис" возражали на доводы апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение законным и обоснованным. Просили суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившихся представителей, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.06.2005 г. стороны заключили договор подряда N 146/05И (т.1 л.д. 8-11). Предметом данного договора являлся ремонт мягкой кровли фабрики мороженного (п. 1.1 договора).

По условиям договора ООО "Промстроймонтажсервис" обязалось выполнить, а ОАО "Белгородский хладокомбинат" оплатить выполненные работы. Пунктом 2.1 договора определена стоимость работ - 765 352 руб. Пункт 2.4 договора указывает на то, что согласованная стоимость является открытой ценой и может быть изменена, в том числе в случае изменения объема работ. Согласно п. 6.3 договора коэффициент удорожания базисных цен определяется расчетом на основании сметы, утвержденной "Заказчиком". Оплата выполненных работ производится по коэффициенту удорожания, на момент приемки работ (т. 1 л.д. 8-11).

В согласованной сторонами локальной смете указано наименование работ (т. 1 л.д. 65-68).

В процессе выполнения работ, при вскрытии мягкой кровли фабрики мороженного, были выявлены неучтенные сметой объемы работ, которые по технологии подлежат обязательному выполнению, о чем был составлен комиссионный акт от 18.08.2005 г., утвержденный генеральным директором ОАО "Белгородский хладокомбинат" (т. 1 л.д. 18). В данном акте был перечислен дополнительный объем работ. Стоимость дополнительных работ сторонами согласована не была.

Поскольку техническая документация на ремонт кровли отсутствует, подрядчик выполнял работы в соответствии с локальной сметой к договору и актом от 18.08.2005 г., а также планом - схемой устройства (реконструкции) кровли фабрики мороженного, согласованном сторонами, эскизом устройства жесткой кровли и примыкания к мягкой, подписанным подрядчиком, узлом крепления и конструкции ограждения на жесткой кровле, подписанным заказчиком (т. 2 л.д. 2, 10, 11). Заказчиком был передан подрядчику и план кровли фабрики мороженого, разработанный объединением "Белгородпромстрой", подписанный заказчиком (действующий по состоянию на 13.09.2001 г.) (т. 2 л.д. 12).

Существовавшая до ремонта кровля над зданием фабрики мороженого была рулонной, малоуклонной. В результате ремонта и реконструкции указанной кровли выполнены определенные работы. В тех местах, где не было выхода на крышу вентиляционных коробов, выполнена деревянная стропильная система, по которой уложен оцинкованный профилированный настил (старый рулонный ковер кровли не разбирался). На среднем участке кровли, где имеется множество выходов воздуховодов, выполнены ремонтные работы: на одном участке кровли уложен один дополнительный слой из наплавляемых кровельных материалов (линокром на тканевой основе), на другом участке - три слоя из наплавляемых кровельных материалов (линокром на тканевой основе) после разборки старого, изношенного рулонного покрытия. Для сброса дождевой воды с кровли выполнен наружный организованный водосток.

Заказчик посчитал выполненные истцом работы некачественными и не соответствующими требованиям строительных норм и правил. Подрядчик, ссылаясь на выполнение подрядных работ в соответствии с условиями договора, требовал от ответчика их оплаты. Кроме того, между сторонами возник спор относительно стоимости выполненных работ.

В соответствии с условиями договора, оплата выполненных работ производится на основании справок о стоимости выполненных работ с учетом ранее производимых авансовых платежей (п. 6.2 договора). Ответчиком была произведена предоплата в сумме 483 000 руб. От оплаты остальной суммы ответчик отказался, сославшись на указанные выше обстоятельства.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с иском.

В обоснование заявленных требований истец представил акт приема работ мягкой кровли фабрики мороженного ОАО "БХК" от 10.10.2005 г., подписанный сторонами и справку о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ за октябрь 2005 года на сумму 1 245 094 руб., не подписанные заказчиком (т. 1 л.д. 12-17).

Суд первой инстанции, вынося обжалуемое решение, руководствовался ст.ст. 307, 309, 310 ГК РФ об обязанности исполнения принятых на себя обязательств и недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, нормами Главы 37 "Подряд" ГК РФ.

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий согласно правилам статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (ст.ст. 711 и 746 ГК РФ). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

По акту от 10.10.2005 г. выполненные работы по ремонту мягкой кровли, в том числе дополнительные работы, ответчиком были приняты (т. 1 л.д. 19).

Поскольку подрядчик отрицает факт выполнения работ по устройству выравнивающих стяжек асфальтопесчаных толщиной 15 мм на площади 95 кв.м. (по заключению экспертов Учреждения стоимость этого вида работ составляет 6 458 руб.) и это обстоятельство подтверждается ответчиком, суды считают правомерными доводы истца в этой части.

Относительно выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, то в этой части суд первой инстанции, соглашаясь с доводами истца частично, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

Как указывалось выше, работы по ремонту кровли выполнялись в соответствии с локальной сметой к договору и актом от 18.08.2005 г. без технической документации. Условиями договора предусмотрено, что любые изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу только в том, случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами (п. 9.1).

Поскольку подрядчик в силу ст. 65 АПК РФ не представил доказательств письменного согласования с заказчиком выполнения работ, не учтенных сметой и актом к договору на сумму 19 457 руб., а также того, что их невыполнение приведет к гибели или повреждению объекта реконструкции, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований в части работ, не признанных заказчиком.

В частности, заказчиком признана стоимость работ в сумме 326 руб. по заделке борозд в кирпичных стенах компрессорной и лифтерной (т. 7 л.д. 72). Также заказчик признал выполнение работ по заделке просветов между профлистом и примыканием из оцинкованной стали к стенам компрессорной и лифтерной, но не принял их как дополнительные, т.к. стоимость этого вида работ (47 п/м) включена в заключение экспертов Учреждения N 432 от 10.07.2006 г.

Правомерность данной позиции заказчика подтверждается указанным заключением (п. 13 локального сметного расчета N 2 к заключению). Заказчик, не оспаривая расценку, признал работы по промазке битумной мастикой стыков примыкания к стенам в объеме 6 кв.м. в сумме 64 руб., а также устройство конька из оцинкованной листовой стали покрытия у лифтовой шахты в объеме 3,5 кв.м. в сумме 1 423 руб. Заказчик признал работу по обивке наружной двери оцинкованной сталью с одной стороны, но не в объеме 2 кв. м. и не по расценке 29 493 руб. 91 коп. за 100 кв.м. (ТЕР10-01-44-7, предусматривающий работу по обивке дверей кровельной сталью оцинкованной по войлоку с двух сторон), а в объеме 0,16 кв. м. и по расценке 16 953 руб. 39 коп. (ТЕР 10-01-44-12, предусматривающий работу по обивке дверей кровельной сталью оцинкованной по дереву с одной стороны) в сумме 291 руб., сославшись на то, что работы по расценке предусмотренной ТЕР10-01-44-7 подрядчиком не выполнялись. Поскольку подрядчиком не доказано обратного, судебная коллегия соглашается с доводами заказчика.

В локальный сметный расчет N 2 (п. 14) к заключению N 432 эксперты Учреждения включили устройство 80 п/м организованного настенного водоотлива с покрытия кровли. Однако по утверждению заказчика с жесткой кровли был устроен подвесной водоотлив, сославшись при этом на то, что настенный водоотлив с жесткой кровли устроить невозможно, и в локальную смету к договору ошибочно была включена расценка на устройство настенного водоотлива с жесткой кровли. В связи с возникшими разногласиями сторон по данному вопросу судом, по ходатайству заказчика, была назначена экспертиза.

Согласно заключению экспертов Учреждения N 808/10 от 27.11.2008 г. с жесткой кровли устроен подвесной водоотлив (60 м) и его стоимость составляет 15 543 руб., а с мягкой кровли выполнен организованный настенный водоотлив (20 м), стоимостью 14 741 руб.

Указанное заключение является законным и обоснованным.

Довод подрядчика о том, что желоб установлен не под кромкой карнизного свеса, а на стене, обоснованно не был принят судом первой инстанции, поскольку опровергается имеющимися в деле доказательствами, в частности фотографиями (т. 3 л.д. 26-27, фото N 9 и N 10 т. 1 л.д. 120).

Таким образом, является законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в стоимость выполненных работ следует включить стоимость работ по устройству водоотлива, указанную в заключении N 808/10 от 27.11.2008 г. в общей сумме 30 284 руб., исключив стоимость организованного настенного водоотлива с покрытия кровли (80 п/м) в сумме 58 989 руб., указанную в локальном сметном расчете N 2 к заключению N 432.

Исходя из изложенного, стоимость выполненных подрядчиком работ, подлежащих оплате, составляет 1 266 356 руб.

С учетом оплаченного аванса (483 000 руб.), взысканию с ответчика подлежат денежные средства в сумме 783 356 руб.

Доводы подрядчика о том, что пункты 3 и 4 локального сметного расчета N 1 к заключению N 432 от 10.07.2006 г. должны быть включены в локальный сметный расчет N 2 к заключению N 432 от 10.07.2006 г. судом правомерно расценены как не влияющие на общую стоимость выполненных работ, поскольку и локальная смета к договору и акт от 18.08.2005 г. являются неотъемлемой частью договора.

Также являются неправомерными и доводы подрядчика о том, что экспертами неверно взята расценка по устройству примыканий к стенам и парапетам как к мягкой кровле, т.к. фактически примыкания выполнялись из профлиста.

Неосредственно подрядчик в акте о приемке выполненных работ (т. 1 л.д. 14) указывал расценки из наплавляемых материалов, об этом указано в заключении эксперта Хукаленко В.А. и видно из приложенных к заключению фотографий (т. 3 л.д. 81-91, 40, 41-42 фото N 9, 11), заказчик также утверждает, что устройство примыканий выполнялось на мягкой кровле.

При удовлетворении встречного иска частично, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Статьей 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии со ст. 755 ГК РФ, подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока и несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации.

В силу ч. ч. 1, 3 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В материалах дела имеются письма ответчика, адресованные истцу, в которых ответчик сообщает о протекании кровли, отслоении верхнего слоя кровли от нижнего и на другие недостатки выполненных работ (т. 1 л.д. 46, 50).

Письмом от 25.10.2005 г. N 28 истец сообщил ответчику об устранении промокания кровли в месте примыкания мягкой кровли к вертикальной жесткости профнастила со стороны лифтерной и со стороны компрессорной путем обработки дополнительными слоями из наплавляемого материала с проливкой битумом и непризнания своей вины по факту скопления воды в двух местах кровли вновь пристроенного корпуса (т. 2 л.д. 14-15). При этом истец в письме указал, что скопление воды на кровле нового здания произошло после установки на кровлю тяжеловесного оборудования для ремонта компрессорной.

После устранения перечисленных недостатков ответчик вновь обратился к истцу с просьбой об устранении недостатков, указав, что в тех же местах, а также в местах жесткой кровли, обнаружилось протекание (т. 1 л.д. 40-41).

После предъявления иска в суд, письмом N 24/208 от 13.03.2006 г. и телеграммой от 21.06.2007 г. ответчик пригласил истца для освидетельствования кровли и ликвидации протекания кровли.

Доказательств устранения недостатков после данных просьб в материалы дела не представлено.

Пунктом 10.1 заключенного договора предусмотрен гарантийный срок, который составляет 36 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке законченного объекта.

Имевшие место недостатки заказчиком были обнаружены в гарантийный срок.

Проверяя обоснованность заявленных требований на взыскание убытков (расходов), связанных с устранением брака в сумме 1 177 815 руб., судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что такое право у заказчика возникло.

Возмещение расходов заказчика на устранение недостатков возможно при условии, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

Пунктом 10.4 договора предусмотрено право заказчика устранить недостатки силами другого исполнителя с оплатой затрат подрядчиком, если подрядчик не устранит недостатки в указанный заказчиком срок.

Принимая во внимание, что подрядчик дважды устранял обнаруженные заказчиком недостатки, а они были выявлены вновь, в том числе в ходе проведения экспертиз, заказчик правомерно воспользовался возникшим у него правом на предъявление иска о взыскании расходов на устранение недостатков.

В обоснование заявленных требований заказчик ссылался на заключение экспертов Учреждения N 324 от 03.05.2007 г. с применением индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ, не на 1 квартал 2007 - 3,66 как указано в заключении, а на 1 квартал 2008 года в размере 4,8 (в соответствии с письмом Росстроя от 18.01.2008 N ВБ-82/02).

По мнению суда апелляционной инстанции, применение индексов изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ по состоянию на 1 квартал 2007 г. и/или на 1 квартал 2008 года в размере 4,8 неправомерно.

Содержащаяся в п. 1 ст. 723 ГК отсылка к ст. 397 ГК имеет тот смысл, что, если в договоре закреплено право заказчика на устранение недостатков своими силами, он может устранить недостатки своими силами либо поручить это сделать третьему лицу ("за разумную цену").

Пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее Пленум) предусмотрено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Как следует из заключения экспертов N 324 от 03.05.2007 г. ими был применен индекс изменения сметной стоимости по Белгородской области в первом квартале 2007 года в размере 3,66 к ценам 2001 года, согласно письму Росстроя от 23.01.2007 N СК-185/02 (т. 3 л.д. 25, 38).

Вместе с тем, из содержания писем Росстроя от 23.01.2007 г. N СК-185/02 и от 18.01.2008 г. N ВБ-82/02 следует, что указанные в них индексы изменения сметной стоимости носят рекомендательный характер.

Кроме того, в указанных письмах сообщаются индексы изменения сметной стоимости в целом по строительно-монтажным работам (СМР) и по статьям затрат в разрезе субъектов Российской Федерации для объектов, финансирование строительства которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета. Данные индексы предназначены для укрупненных расчетов стоимости строительства базисно-индексным методом, подготовки тендерной документации и общеэкономических расчетов в инвестиционной сфере.

При взаиморасчетах за выполненные работы рекомендуется использовать дифференцированные индексы по видам работ, разрабатываемые региональными органами по ценообразованию в строительстве и утверждаемые администрациями субъектов Российской Федерации.

Ни заказчик, при предъявлении встречного иска, ни эксперты Учреждения не обосновали применение указанных индексов.

Таким образом, указанные индексы экспертами Учреждения и заказчиком применены неправомерно и обоснованно не были приняты судом первой инстанции.

Не принимая индексы изменения сметной стоимости по СМР, указанные в заключении экспертов Учреждения N 324 от 03.05.2007 г. и заказчиком в уточненных требованиях, суды учитывают также то, что договор на устранение недостатков заказчиком не заключался длительное время и на дату вынесения решения судом первой инстанции так и не был заключен, что способствует увеличению расходов на устранение недостатков в будущем.

Вместе с тем, в материалах дела имеются локальные сметные расчеты на устранение брака к заключению экспертов Учреждения N 133/10-3 от 28.02.2008 г., в которых расходы на устранение брака определены с учетом договорного коэффициента удорожания базисных цен (т. 4 л.д. 81-83, т. 6 л.д. 111-114).

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что при определении расходов на устранение брака следует исходить из заключения N 133/10-3, которое соответствует заключению N 324 от 03.05.2007 г. по наименованию работ, подлежащих выполнению на устранение допущенного брака и по уровню базисных цен к ценам 2001 года.

При этом выводы, содержащиеся в заключении N 324 от 03.05.2007 г., экспертами сделаны после вскрытия и обследования кровли. Из содержания заключения следует конкретное указание на причину ненадлежащего качества выполненных работ. Экспертиза проведена в присутствии сторон. Указанные заключения являются более полными, чем заключения эксперта Хукаленко В.А. Заключения эксперта Хукаленко В.А. имеют недостатки, выразившиеся в отсутствии обоснований сделанных выводов, являются предположительными, а, следовательно, не могут быть положены в основу судебного решения.

Кроме того, кровля из наплавляемых материалов в три слоя экспертом Хукаленко В.А. не вскрывалась. Локальный сметный расчет N 3 на устранение брака на сумму 81 332 руб. выполнен без применения коэффициентов 1,15 к основной заработной плате рабочих и 1,25 к заработной плате механизаторов и к трудозатратам. Как пояснил эксперт Хукаленко В.А., указанные коэффициенты им были упущены при проведении расчетов (т. 4 л.д. 156). Отдавая предпочтение экспертному заключению Учреждения, судебная коллегия учитывает также то обстоятельство, что подрядчик практически полностью согласился с заключением экспертов Учреждения по стоимости выполненных работ.

Вместе с тем, обоснованно приняты в качестве доказательств установленные экспертом Хукаленко В.А. факты по качеству выполненных работ, которые согласовываются с выявленными недостатками экспертами Учреждения и другими доказательствами, собранными по делу.

С учетом имеющихся в деле доказательств, условий договора, пояснениями сторон, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что при ремонте кровли фабрики мороженного имели место некачественно выполненные работы по вине подрядчика, которые подлежат устранению.

Работы подрядчиком выполнялись в соответствии с локальной сметой к договору и актом от 18.08.2005 г. Поэтому при установлении вида некачественно выполненных работ, судами учитываются те виды выполненных работ, которые согласованы сторонами.

При проведении дополнительной экспертизы 18.04.2007 г. после вскрытия конструктивных элементов кровли из оцинкованного профилированного листа по деревянной стропильной системе в осях 2-4 АД и 7-9/10 А-Ж экспертами Учреждения выявлено отсутствие гидроизоляционного слоя между деревянной стропильной системой и металлическими профилированными листами со ссылкой на СНиП II-25-80 (т. 3 л.д. 15).

Между тем, устройство пароизоляции прокладочной в один слой договором не предусмотрено, что не отрицается заказчиком. Доказательств того, что отсутствие пароизоляции является причиной протекания кровли, в материалах дела не имеется. В этих условиях, отсутствуют основания для включения в расходы на устранение брака следующих видов работ: разборка покрытий кровель из листовой стали; устройство пароизоляции прокладочной в один слой и устройство кровельного покрытия из профилированного оцинкованного листа (пункты 1-3 локального сметного расчета N 2-1 к заключению Учреждения N 133/10-3) (т. 6 л.д. 11).

Не может быть включен в расходы на устранение брака и такой вид работ, как промазка фальцев в покрытии из кровельной стали (пункт 4 локального сметного расчета N 2-1 к заключению Учреждения N 133/10-3), поскольку кровельное покрытие устроено не из гладкого листа, а из оцинкованного профлиста, а в таком виде кровель фальцы не применяются. Данного обстоятельства не отрицает и сам заказчик.

Также правомерно исключены из локального сметного расчета N 2-1 к заключению Учреждения N 133/10-3 пункты 13 и 17, а именно: устройство деформационных швов с дополнительным наплавлением и заделка гнезд в покрытии после установки м/к, поскольку по данным видам работ заказчик к подрядчику претензий не имеет.

С выводами экспертов Учреждения, относительно расходов, связанных со сменой существующих рулонных кровель на покрытия из наплавляемых материалов на площади 405 кв.м. в два слоя и в один слой (пункты 5 и 6 локального сметного расчета N 2-1 к заключению экспертов Учреждения N133/10-3) и другими расходами, отраженными в данном локальном сметном расчете, суды соглашаются, поскольку они находятся в причинно-следственной связи с некачественным выполнением подрядчиком этих работ.

Убедительных доказательств, опровергающих выводы экспертов Учреждения, подрядчиком представлено не было.

Доводы подрядчика о том, что оснований для смены существующих рулонных кровель на покрытия из наплавляемых материалов на площади 405 кв.м. в два слоя и в один слой нет, поскольку по указанию заказчика на указанной площади была выполнена "дышащая" кровля, не могут быть приняты во внимание. Экспертами Учреждения установлено, что все три слоя мягкой кровли не проклеены надлежащим образом и легко отделяются друг от друга, внутри слоев имеется влага. Данная кровля протекает, о чем свидетельствуют следы на потолке в помещении варочного отделения фабрики мороженого. Доказательств обратного подрядчиком не представлено.

Также правомерно были отклонены доводы подрядчика и о том, что вместо устройства выравнивающей стяжки из асфальтобетона толщиной до 15 мм в местах скопления воды на площади 95 кв.м., предусмотренной локальной сметой к договору, актом от 18.08.2005 г. предусмотрено выравнивание поверхности асфальтопесчаной смесью со средней толщиной 87 мм на площади 100 кв.м. Локальной сметой к договору предусматривалось выравнивание стяжки в местах скопления воды, а актом на дополнительные работы было предусмотрено выравнивание перепада стяжки под покрытие между старым и новым зданием с разницей в уровнях в пределах 15-130 мм.

Довод подрядчика относительно того, что огрунтовка оснований под водоизоляционный кровельный ковер площадью 50 кв.м. договором не предусматривалась, опровергается п. 12 локальной сметы к договору.

Не может быть принятым и довод подрядчика относительно сделанного вывода экспертами Учреждения о смене существующих рулонных кровель на покрытия из наплавляемых материалов в один слой и соответствующей расценки, поскольку как установлено экспертами верхний слой мягкой кровли отрывается без применения силы ввиду того, что проклейка выполнена ненадлежащим образом и верхний слой кровли легко отделяется от нижележащего старого слоя мягкой кровли.

Не опровергнут подрядчиком вывод экспертов Учреждения о том, что устройство примыканий кровли к стенам и парапетам с одним фартуком и устройство примыканий кровли к вентиляционным и другим трубам при устройстве мягкой кровли выполнено некачественно, а также не подтвержден его довод относительно того, что этот вид работ выполнялся на жесткой кровле и из профлиста (п.п. 12 и 14 локального сметного расчета N 2-1 к заключению N 133/10-3). Более того, в одностороннем акте о приемке выполненных работ подрядчик указал расценки на эти виды работ как при устройстве мягкой кровли (т. 1 л.д. 14).

Что касается пунктов 15-16, 18-20 локального сметного расчета N 2-1 к заключению N 133/10-3, суды соглашаются с выводами экспертов в этой части, поскольку перечисленные в этих пунктах работы выполнены подрядчиком некачественно и не в соответствии с условиями договора.

При проведении экспертиз, как экспертами Учреждения, так и экспертом Хукаленко В.А. было установлено, что колена, соединяющие воронку и водосточную трубу, выполнены из алюминия, а водосточная труба из оцинкованного металла. Эксперты Учреждения сделали вывод, что гофрированный алюминиевый рукав применяется в системах вентиляции и имеет низкую механическую прочность. Эксперт Хукаленко В.А. считает, что при контакте разнородных металлов возникает электрохимическая коррозия, что вызывает разрушение и приходит к выводу, что алюминиевые колена лучше заменить на колена из однородного металла (т. 3 л.д. 19, 88, 90, т. 4 л.д. 33).

Также экспертами установлено, что оторваны листы из оцинкованной стали на парапетах. Эксперты Учреждения в своем заключении указали, что при дополнительном осмотре металлических листов на парапетах здания компрессорной фабрики мороженного установлено, что по оси 10/9 частично вообще отсутствует крепление листов дюбелями. По оси 10/9 имеются листы, оторванные от парапета с одного края, которые согнуты оторванной частью пополам. Эксперты Учреждения пришли к выводу, что причиной отрыва металлических листов на парапетах является некачественной выполнение работ по их закреплению. В результате под воздействием ветровых нагрузок произошел отрыв парапетов (т. 3 л.д. 14, 20). Эксперт Хукаленко В.А. приходит к выводу, что при устройстве парапетных примыканий допущены нарушения, связанные с тем, что в месте изгиба по наружной стене защитный фартук должен иметь навес над стеной с выносом на 35-40 мм для уменьшения попадания воды непосредственно на стену для чего демонтировать оцинкованный лист (оставшиеся листы) парапетов на компрессорной, изготовить и установить защитный фартук из оцинкованной стали толщиной 0,8 мм с козырьком и выполнить герметизацию стыков защитного фартука силиконовым герметиком (т. 3 л.д. 88, 90). С учетом характера указанных недостатков при устройстве парапетов, данные выводы экспертов Учреждения обоснованы.

В заключении экспертов Учреждения указано, что ограждение на жесткой кровле выполнено подрядчиком с отступлениями от конструкции ограждения, согласованной с заказчиком. В частности применен металлический квадрат N 10 и N 12 вместо N 18 и N 20 (т. 2 л.д. 56). Эксперт Хукаленко В.А. данное обстоятельство подтверждает и предлагает в одном случае закрепить конструкцию тяжей ограждения кровли, закрутив еще на один саморез (т. 3 л.д. 89, т. 4 л.д. 32), а в другом случае - усилить верхний слой пояса ограждения, путем сварки дополнительного металлического прута с его грунтовкой (т. 5 л.д. 16). Отступление от условий договора по данному виду работ подрядчик не отрицает. С учетом изложенного, являются правомерными выводы экспертов Учреждения, относительно замены данного ограждения с выполнением соответствующих работ.

Также правомерными являются и выводы экспертов Учреждения в части некачественно выполненных работ по устройству организованного подвесного водоотлива с жесткой кровли.

В заключении экспертов Учреждения N 324 от 03.05.2007 г. указано, что в результате осмотра кровли фабрики мороженного установлено, что для отвода воды с кровли выполнен организованный наружный водосток с применением подвесных водосборных лотков. Подвесные водосборные лотки изготовлены из отрихтованного профлиста. При выпрямлении имевшихся гофров и формировании сечения лотка цинковое покрытие частично повреждено, что не гарантирует достаточную долговечность. При дополнительном обследовании системы водостока установлено, водосборные лотки имеют следы ржавчины. Лотки расположены близко к краю кровли. Внешний край водосборных лотков выше внутреннего и при заполнении лотков снегом и льдом вода будет стекать по стенам.

С учетом указанных недостатков, суды соглашаются с выводами экспертов Учреждения, что указанные подвесные водосборные лотки выполнены некачественно и не отвечает своим функциональным назначениям.

Таким образом, в расходы на устранение недостатков следует включить только стоимость некачественно выполненных подвесных водосборных лотков в сумме 15 543 руб. Следовательно, стоимость устройства организованного настенного водоотлива с покрытия кровли в сумме 58 989 руб. (п. 22) подлежит исключению из локального сметного расчета N 2-1 (т. 6 л.д. 114).

С учетом изложенного, сумма расходов на устранение брака составит 546 836 руб.

В силу ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Принимая во внимание, что заказчиком не была предоставлена подрядчику проектная документация, а в заключении экспертов Учреждения по нескольким видам некачественно выполненных работ сделан вывод о том, что причиной некачественно выполненных работ явилось отсутствие технической документации, а также то, что "дышащая кровля выполнялась в соответствии с указаниями заказчика с устройством нижнего слоя посыпкой вниз, отсутствие надлежащего контроля за выполняемой работой со стороны заказчика, перемещение заказчиком груза по уже отремонтированной мягкой кровле, а также то, что подрядчиком выполнялись работы без составления актов на скрытие работы, подрядчик не потребовал у заказчика технической документации, судебная коллегия считает, что ненадлежащее исполнение обязательств подрядчиком произошло по вине обеих сторон.

При таких обстоятельствах, является обоснованным вывод суда первой инстанции об уменьшении размера вины подрядчика на 60 %, т.е. до 218 734 руб.

Доводы подрядчика о том, что заключения экспертов Учреждения являются необъективными ввиду того, что Мыльцева Н.А. не имеет соответствующей лицензии на экспертную деятельность и специальных познаний в области строительства, а эксперт Васильченко А.В. имеет неприязненные отношения с представителем истца Владыкиным В.П., обоснованно не были приняты судом первой инстанции

Мыльцева Н.А. была включена в состав комиссии экспертов в соответствии с ст. 15 ФЗ-73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" по согласованию с арбитражным судом. Данный эксперт имеет высшее образование, значительный опыт в строительной отрасли и обладает специальными познаниями в строительстве, что подтверждается ее послужным списком.

Факт несогласия представителя истца Владыкина В.П. с предложением эксперта Васильченко А.В. оплатить стоимость экспертизы в сумме 49 000 руб. не может трактоваться как конфликт, приведший в неприязненным отношениям. Эксперт Васильченко А.В. неприязненные отношения с Владыкиным В.П. не подтвердил и пояснил, что первоначально была предложена стоимость экспертизы исходя из установленной единой стоимости часа работы эксперта, а затем стоимость экспертизы была снижена в связи с привлечением к работе внештатного сотрудника Мыльцевой Н.А. (т. 2 л.д. 93-98).

Доказательств того, что заключения экспертов Учреждения являются необъективными судам не представлено.

Также правомерно, с учетом вины сторон, судом первой инстанции были взысканы и судебные расходы.

Доводы заявителя жалобы о том, что ООО "Промстроймонтажсервис" обязано нести ответственность в виде возмещения ОАО "БХК" убытков, связанных с устранением брака и о том, что именно ООО "Промстроймонтажсервис" как подрядчик несет ответственность за качество выполняемой работы, не противоречат существу обжалуемого решения, т.к. суд частично удовлетворил требования истца, уменьшив сумму взыскиваемых требований исходя из подтвержденного факта некачественно выполненных работ. Более того, при приемке работ заказчиком, недостатков, которые могли бы быть выявлены при обычном способе приемки, обнаружено не было и недостатки, на которые ссылается ответчик, в акт внесены не были, хотя из их характеристик следует, что они не являются скрытыми.

Довод заявителя жалобы о том, что до заключения договора подряда им была передана истцу документация, в частности эскизы устройства жесткой кровли и узла конструкции ограждения кровли, не может быть признан состоятельным.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

В материалах дела отсутствуют такие доказательства. Более того, эскиз узла конструкции был передан истцу ответчиком 29.09.2005 г., т.е. почти через 4 месяца после подписания договора (имеется в материалах дела).

Довод заявителя жалобы о правомерности применения им коэффициентов на октябрь 2005 года был предметом рассмотрения суда, ранее в постановлении ему была дана правовая оценка.

Довод заявителя жалобы о том, что осуществление контроля является правом, но не обязанностью ответчика, не опровергает суть обжалуемого решения.

Как уже указывалось ранее, совместной комиссией сторон 10.10.2005 г. был подписан и утвержден акт приемки выполненных работ. В указанном акте явных нарушений, допущенных подрядчиком, не указано. Таким образом, ответчик согласился и принял выполненные истцом работы без замечаний, без осуществления контроля.

Иных доводов, апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу, что при вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 1 000 руб. относятся на заявителя и возврату или возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 28.01.2009 г. по делу N А08-13454/05-1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Белгородский хладокомбинат" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Л.А. Колянчикова А.С. Яковлев