Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2009 г. N 02АП-594/2009

г. Киров

05 марта 2009 г.

Дело N А17-2033/2008 05-21

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Лобановой Л.Н., Ольковой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хоровой Т.В.,

без участия представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Иваново

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 01.12.2008 по делу N А17-2033/2008 05-21, принятое судом в составе судьи Новикова Ю.В.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Терминал-Центръ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Иваново,

о признании недействительным решения от 16.05.2008 N 17-11,

установил:

закрытое акционерное общество "Терминал-Центръ" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ивановской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Иваново (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 16.05.2008 N 17-11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 01.12.2008 заявленные требования закрытого акционерного общества "Терминал-Центръ" удовлетворены частично, признаны недействительными:

- пункт 1 резолютивной части решения в части привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 2 898 рублей 40 копеек, по налогу на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 7 804 рубля 80 копеек;

- пункт 2 резолютивной части решения в части начисления пеней по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 1 849 рублей 59 копеек, по налогу на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 4 980 рублей 24 копейки;

- пункт 3.1 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2005 год в сумме 20 720 рублей, по налогу на прибыль в бюджет субъектов Российской Федерации за 2005 год в сумме 55 785 рублей, по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2006 год в сумме 7 211 рублей, по налогу на прибыль в бюджет субъектов Российской Федерации за 2006 год в сумме 19 415 рублей, по налогу на добавленную стоимость за август 2006 года в сумме 2 001 рубль 48 копеек.

В удовлетворении остальных требований ЗАО "Терминал-Центръ" отказано.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Иваново с принятым решением суда не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить принятое судом первой инстанции решение в части удовлетворения требований Общества и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Иваново, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, и неправильно истолкованы статьи 11, 101, 252, 272 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция считает, что затраты Общества на разработку проекта по обоснованию размеров санитарно-защитной зоны для торгового комплекса по ул.Калашникова, д.28, а также затраты на оказание санитарно-эпидемиологических услуг относятся к расходам по созданию амортизируемого имущества, не относятся к прочим расходам и не направлены на использование в деятельности, направленной на получение дохода, поскольку административно-бытовое здание налогоплательщиком не было приобретено, в связи с чем указанные расходы не подлежат учету при исчислении налога на прибыль.

Также налоговый орган полагает, что указание в резолютивной части решения о предложении уплатить доначисленные суммы налогов без учета имеющейся у налогоплательщика на дату вынесения оспариваемого решения - 16 мая 2008 года, переплаты по налогу на прибыль в федеральный и региональный бюджеты, а также переплаты по налогу на добавленную стоимость, не является основанием для признания данного ненормативного акта незаконным, поскольку взыскание доначисленных сумм производится на основании требования об уплате налога, пеней, штрафов, которое не было обжаловано налогоплательщиком.

ЗАО "Терминал-Центръ" в отзыве на апелляционную жалобу против доводов апелляционной жалобы возразило, указав на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Инспекция просит рассмотреть жалобу в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон по имеющимся в материалах дела документам.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Иваново была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Терминал-Центръ" за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006 года, по результатам которой составлен акт от 09.04.2008 N 17-8.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика заместителем начальника Инспекции было принято решение от 16.05.2008 N 17-11 о привлечении ЗАО "Терминал-Центръ" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, на основании которого налогоплательщику предложено уплатить, в том числе, являющиеся предметом рассмотрения по делу,

- штрафы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы за 2005 и 2006 годы в федеральный бюджет в сумме 2 223 рублей 80 копеек и 3 828 рублей 20 копеек соответственно и в региональный бюджет в сумме 5 598 рублей 40 копеек и 10 327 рублей 40 копеек;

- налог на прибыль за 2005 год в федеральный бюджет в сумме 22 561 рубль, в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 60 740 рублей, за 2006 год в федеральный бюджет в сумме 20 029 рублей, в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 53 926 рублей;

- налог на добавленную стоимость в сумме 112 048 рублей;

- пени в общей сумме 216 123 рублей 71 копейка, в том числе по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 3 546 рублей 40 копеек, в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 9 554 рубля 32 копейки, по налогу на добавленную стоимость в сумме 19 457 рублей 13 копеек.

Решением УФНС России по Ивановской области от 27.06.2008 оспариваемое решение Инспекции в части доначисления сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, соответствующих им пеней и налоговых санкций оставлено в силе.

Не согласившись с выводами налогового органа в части неполной уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, ЗАО "Терминал-Центръ" обжаловало его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования Общества в части, обжалуемой налоговым органом в апелляционный суд, Арбитражный суд Ивановской области руководствовался положениями пункта 7 статьи 3, статьи 252, подпунктом 49 пункта 1 статьи 264, подпунктами 8 и 20 пункта 1 статьи 265, подпунктом 1 пункта 1 статьи 268, пунктом 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П, Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П, пришел к выводу о том, что деятельность Общества в отношении объекта на ул.Калашникова, д.28 экономически целесообразна, а отказ от реализации проекта не влияет на экономическую обоснованность произведенных расходов, перечень которых, предусмотренный Налоговым кодексом Российской Федерации, не является исчерпывающим.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

1.Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (статья 265 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (статьи 253 - 255, 260 - 264 Кодекса), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности. В частности, подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 Кодекса установлена возможность для отнесения налогоплательщиком в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, других расходов, то есть перечень расходов не является закрытым.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 при разрешении налоговых споров суд сходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 9).

Как следует из материалов дела, на основании договора от 17.05.2005 года N 3/05 ЗАО "Базовые системы" (управляющая организация) принимает на себя выполнение полномочий единоличного исполнительного органа ЗАО "Терминал-Центръ" сроком на три года за ежемесячное вознаграждение в размере 300 000 рублей (т.1, л.д.62-64).

Приказом ЗАО "Базовые системы" N 39 от 19.06.2006 на заместителя директора ЗАО "Базовые системы" Бухареву Е.В. с 19.06.2006 были возложены функции единоличного исполнительного органа ЗАО "Терминал-Центръ" (т.2, л.д.252).

Распоряжением директора ЗАО "Базовые системы" N 1 от 04.09.2006 управляющему ЗАО "Терминал-Центръ" Бухаревой Е.В. поручено подготовить исходно-распорядительную документацию с целью возможности размещения торгово-культурного центра "Бимарт" на территории ОАО "Завод Ивтекмаш", расположенного по адресу: г. Иваново, ул. Калашникова, д. 28 (т.2, л.д.251).

02.10.2006 года между ОАО "Ивановский завод текстильного машиностроения" (продавец) и ЗАО "Терминал-Центр" (покупатель, в лице управляющей организации ЗАО "Базовые системы") был заключен предварительный договор о заключении в будущем - не позднее 02.04.2007 года основного договора купли-продажи недвижимого имущества, расположенного по адресу: г.Иваново, ул. Калашникова, д. 28 (т.2. л.д.182-185).

Заключение указанного предварительного договора было одобрено общим собранием акционеров ЗАО "Терминал-Центр" от 31.10.2006, что отражено в протоколе от 31.10.2006 N 11 (т.2, л.д.250).

29.09.2006 года ЗАО "Терминал-Центръ" (заказчик) был заключен договор N 0076-09/2006 с ООО "Экогарант" (исполнитель) на осуществление разработки проекта "Обоснование размеров санитарно-защитной зоны торгового комплекса по ул. Калашникова, д.28 в г. Иваново", обеспечение сопровождения проекта и получения положительного заключения в Территориальном управлении Роспотребнадзора по Ивановской области (т.1, л.д.93-97).

По результатам выполненных работ сторонами подписан акт от 28.12.2006г. о выполнении работ по договору N 0076-09/2006 (т.1, л.д.98).

В качестве результата выполненных работ представлено "Обоснование размеров санитарно-защитной зоны по адресу г.Иваново, ул.Калашникова, д.28", в котором заказчиком указано ЗАО "Терминал-Центръ" (т.2, л.д.53-70).

ЗАО "Терминал-Центръ" оплатило выполненные работы в сумме 50 000 рублей, что соответствует цене, определенной договором.

02.10.2006 между ОАО "Ивановский завод текстильного машиностроения" (комиссионер) и ЗАО "Терминал - Центръ" (комитент) был заключен договор комиссии, в соответствии с пунктом 1.1 которого комиссионер обязуется от своего имени, но за счет комитента оформить экспертное заключение на радиационное обследование объекта недвижимости. Для выполнения поручения комиссионер вправе привлечь третьи организации, заключать с ними договоры За совершение данных действий комитент обязуется уплатить комиссионеру вознаграждение в размере 200 рублей. Пунктом 2.1.2. договора предусмотрено, что по исполнению поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет об исполнении поручения, документы, подтверждающие произведенные расходы: копии договоров, документов первичной бухгалтерской отчетности (счета-фактуры), копии платежных поручений (т.1, л.д.105-106).

23.11.2006 был заключен договор на оказание санитарно-эпидемиологических услуг N 410Р между ОАО "Ивановский завод текстильного машиностроения" (заказчик) и ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ивановской области" (исполниетль) по проведению гамма-съемки территории при отводе земельного участка для реконструкции нежилого здания (литер А16 И А17) и мониторинга радона в воздухе помещений административно-бытового корпуса по адресу ул. Калашникова, д. 28, г.Иваново (т.1, л.д.99-100) с целью создания многофункционального торгово-развлекательного центра.

По окончании выполнения работ сторонами был подписан акт N 4637 от 23.11.2006, в соответствии с которым ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ивановской области" выполнило работы, стороны претензий не имеют (т.1, л.д.102), ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ивановской области" был выставлен счет - фактура N 4626 от 30.11.2006 (т.1, л.д.103).

В качестве результата выполненных работ представлены экспертное заключение на радиационное обследование объекта от 27.11.2006 N 822, согласно которому исследованный объект допускается к эксплуатации при наличии общеобменной приточно-вытяжной вентиляции и при условии соблюдения режима проветривания и протокол радиационного обследования, согласно которому превышения содержания уровня радона и эффективной дозы гамма-лучей не обнаружено (т.2, л.д.180-181).

ОАО "Ивтекмаш" представило ЗАО "Терминал-Центръ" отчет от 19.03.2007 года о выполнении поручений, оговоренных в договоре комиссии от 02.10.2006 года, согласно которому комиссионером представлены комитенту документы, подтверждающие произведенные расходы с предложением оплатить комиссионное вознаграждение (т.1, л.д.107).

Оплата произведена в сумме 60 320 рублей, что соответствует цене, определенной в договоре от 23.11.2006.

На основании счета-фактуры N 2534 от 17.10.2006 ЗАО "Терминал-Центръ" оплатило Управлению архитектуры и градостроительства Администрации г. Иваново работы по подготовке выкопировки с плана города для сбора согласований реконструкции здания цеха под торгово-культурный центр, расположенный по ул. Калашникова, д. 28 г. Иваново в сумме 735 рублей 80 копеек (т.1, л.д.104).

Понесенные расходы также подтверждены документами бухгалтерского учета ЗАО: карточкой балансового счета 60 по контрагентам и анализом балансового счета 60 за 2006 год.

Всего расходы, связанные с осуществлением подготовительных мероприятий для запланированного приобретения нежилого здания по адресу г.Иваново, ул.Калашникова, д.28 с целью реконструкции для создания торгово-развлекательного центра, составили в сумме 110 943 рубля 56 копеек, на сумму которых была уменьшена налоговая база при исчислении налога на прибыль за 2006 год.

Распоряжением директора управляющей компании ЗАО "Базовые системы" от 28.12.2006 управляющему ЗАО "Терминал-Центръ" Бухаревой Е.В. поручено завершить проведение работ, связанных с определением возможности размещения торгово-культурного центра "Бимарт" на территории ОАО "Завод Ивтекмаш", расположенного по адресу: г. Иваново, ул. Калашникова, д. 28 в связи с экономической нецелесообразностью дальнейшего проведения работ, а распоряжение N 1 от 04.09.2006 считать утратившим силу (т.2, л.д.174).

Налоговый орган при проведении налоговой проверки пришел к выводу о том, что расходы в сумме 110 943 рубля 56 копеек являются расходами по созданию амортизируемого имущества, предусмотренными в пункте 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации и подлежат учету при исчислении налога на прибыль с момента ввода в эксплуатацию посредством начисления амортизации, однако, поскольку объект не был приобретен Обществом, у него отсутствовали основания для учета произведенных в отношении данного объекта расходов при исчислении налога на прибыль, поскольку они не направлены на получение дохода.

При этом претензий к порядку оформления документов налоговым органом не заявлено, как не оспаривается и получение проверяемым налогоплательщиком в результате выполненных работ предусмотренных договорами результатов, расходы налогоплательщика признаны налоговым органом документально подтвержденными и в Соглашении об обстоятельствах, не требующих дальнейшего доказывания от 05.09.2008, представленном суду первой инстанции (т.2, л.д.216-218).

Суд апелляционной инстанции, учитывая позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 14.07.2005 года N 9-П, согласно которой обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств, относящиеся к досудебным стадиям производства, которые по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании в рамках доводов и возражений, приведенных налоговым органом в апелляционной жалобе.

Оценивая доводы Инспекции об отсутствии положительного экономического эффекта от произведенных затрат в спорной сумме, апелляционный суд исходит из того, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Представитель Общества в суде первой инстанции и апелляционном суде пояснил, что от приобретения объекта на ул. Калашникова, д. 28 для размещения торгово-развлекательного центра пришлось отказаться в виду его экономической нецелесообразности, а именно: невозможности размещения автостоянки, устройство которой было невозможно в силу того, что по информации из ГИБДД установка светофора у объекта на ул. Калашникова, д. 28 технически невозможна ввиду близости железнодорожного переезда. В письменной форме ответ из ГИБДД, подтверждающий данные доводы, налогоплательщиком не представлен, так как может быть выдан только в процессе согласования соответствующего проекта.

Доводы налогового органа о том, что Общество отказалось от приобретения здания после выполнения работ, стоимость которых была включена в расходы, никоим образом не свидетельствует о не использовании результатов данных работ (Обоснования санитарно-защитной зоны, радиационного заключения и др.) в предпринимательской деятельности Общества, имеющей цель получения дохода, поскольку, как заключение сделок, так и отказ от их заключения являются частью предпринимательской деятельности Общества в рамках принимаемых им хозяйственных решений. При этом не заключение договора субъектом предпринимательской деятельности, с учетом выявленных препятствий реализации запланированного проекта, следует также рассматривать как направленное на получение дохода, поскольку отказ от приобретения здания, реконструкция которого в предполагаемых целях невозможна, исключает в конечном итоге получение убытка.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что деятельность ЗАО "Терминал-Центръ" в отношении объекта на ул. Калашникова, д. 28 была экономически целесообразна, а отказ от данного проекта сам по себе не свидетельствует об отсутствии такой целесообразности в действиях Общества, является обоснованным.

Доводы об экономической необоснованности произведенных затрат по оплате услуг не принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, также и в силу правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П, согласно которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата; законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика.

Таким образом, экономическая обоснованность тех или иных расходов относится к оценочной категории и самостоятельно определяется налогоплательщиком в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств осуществляемой предпринимательской деятельности.

Следовательно, отнесение Обществом произведенных расходов в сумме 110 943 рубля 56 копеек к расходам, предусмотренным подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, является правомерным.

Ссылки налогового органа на положения пункта 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно отклонены судом первой инстанции, как не имеющие отношения к рассматриваемой ситуации при фактическом отсутствии создания Обществом объекта амортизируемого имущества.

На основании вышеизложенного основания для изменения принятого Арбитражным судом Ивановской области решения о признании недействительным решения налогового органа в части исключения расходов в сумме 110 943 рублей 56 копеек при исчислении налога на прибыль за 2006 год отсутствуют.

2.Из материалов дела следует, не оспаривается налоговым органом и отражено в пункте 9 Соглашения об обстоятельствах дела, не требующих дальнейшего доказывания, представленном суду первой инстанции (т.2, л.д.218), что на момент вынесения решения N 17-11, то есть на 16 мая 2008 года у ЗАО "Терминал-Центръ" имелась переплата:

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 001 руб. 48 коп.,

- по налогу на прибыль

в федеральный бюджет в сумме 23 447 рублей,

в региональный бюджет в сумме 63 027 рублей.

Налоговым органом не оспаривается также то обстоятельство, что в резолютивной части оспариваемого решения наличие переплаты не учтено и Обществу предложено уплатить суммы налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, пени и налоговые санкции без учета состояния расчетов с бюджетом на день принятия решения.

В апелляционной жалобе налоговый орган не оспаривает расчет сумм налогов, пеней и штрафов, признанных судом первой инстанции, как доначисленных неправомерно, однако полагает, что права налогоплательщика указанием в решении доначисленных сумм без учета переплаты в бюджет не нарушаются, поскольку их взыскание производится на основании требования, в рассматриваемом случае - требование N 3738 от 10.07.2008, которое не было обжаловано обществом.

Апелляционный суд считает такие доводы налогового органа необоснованными и поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что размер доначисленных Инспекцией по результатам проверки сумм налога, пеней и штрафов должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 11 Налогового кодекса Российской Федерации недоимка - сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

В пункте 42 постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В соответствии с пунктом 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

Следовательно, наличие на момент вынесения решения у Общества переплаты, исключает наличие недоимки в размере имеющейся переплаты, а следовательно, наличия обязанности налогоплательщика уплатить указанную сумму в бюджет.

Доводы налогового органа об отсутствии нарушения прав налогоплательщика предложением в решении о привлечении к налоговой ответственности, уплатить сумму, большую по сравнению с его реальной обязанностью перед бюджетом, отклоняются апелляционным судом, поскольку это противоречит абзацу 1 пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и, как верно отметил суд первой инстанции, не возможность взыскания налога в сумме, превышающей размер недоимки по налогу, тем более, что в требовании от 10.07.2008 N 3738, направленном на основании решения, указаны суммы в соответствии с резолютивной частью оспариваемого решения.

С учетом установленной судом первой инстанции действительной обязанности налогоплательщика по уплате налога на прибыль за 2005 год в сумме 83 301 рубль, за 2006 год в сумме 20 438 рублей, пеней по налогу на прибыль, начисленных по решению, в части направляемой в федеральный бюджет в сумме 1 696 рублей 81 копейка, в региональный бюджет в сумме 4 574 рубля 08 копеек, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа в указанной части, поскольку выводы суда соответствуют положениям статьи 75 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Второй арбитражный апелляционный суд с учетом всех вышеизложенных обстоятельств в совокупности считает решение Арбитражного суда Ивановской области законным и обоснованным, вынесенным на основании всестороннего, объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела.

Нормы материального права Арбитражным судом Ивановской области применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы, которому при обращении с апелляционной жалобой была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины. В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации введен подпункт 1.1., согласно которому от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Учитывая изложенное, государственная пошлина по апелляционной жалобе не подлежит взысканию с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Иваново.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ивановской области от 01.12.2008 по делу N А17-2033/2008 05-21 в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Иваново в указанной части - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

Л.Н. Лобанова Т.М. Олькова