Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2009 г. N 02АП-1834/2009 (ключевые темы: лекарственные средства - административная ответственность - лицензирование - фармацевтическая деятельность - проверочная закупка)

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда
от 15 июня 2009 г. N 02АП-1834/2009

 

г. Киров

А31-1344/2009

15 июня 2009 г.

 

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2009 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Киселевой В.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев апелляционную жалобу прокурора Костромского района Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 10.04.2009 по делу N А31-1344/2009, принятое судом в составе судьи Зиновьева А.В.,

по заявлению прокурора Костромского района Костромской области

к государственному предприятию Костромской области "Сельский аптекарь"

третье лицо: Управление Росздравнадзора по Костромской области,

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор Костромского района Костромской области (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении государственного предприятия Костромской области "Сельский аптекарь" (далее - ответчик, Предприятие, ГП "Сельский аптекарь") к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ). В судебном заседании суда первой инстанции заявитель переквалифицировал действия Предприятия на часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, на заявляющего самостоятельных требований, привлечено Управление Росздравнадзора по Костромской области.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 10.04.2009 в удовлетворении данного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права, просит решение от 10.04.2009 отменить и принять новый судебный акт о привлечении ГП "Сельский аптекарь" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Заявитель указывает на то, что оперативно-розыскные мероприятия по настоящему делу не проводились. В ходе проверки помощником прокурора произведена покупка реализуемого товара. По окончании проверки договор розничной купли-продажи по обоюдному согласию сторон был расторгнут. При этом проверяющие руководствовались главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации и общими положениями о сделках. Необходимость совершения данных действий обусловлена спецификой совершаемого правонарушения и необходимостью пресечения противоправного поведения. Поэтому акт проверки является допустимым доказательством по административному делу, подтверждающим факт свершения Предприятием вмененного ему административного правонарушения. Также прокурор полагает, что суд неправомерно применил положения рекомендательного письма Минздравсоцразвития РФ от 21.11.2005 N 5658-ВС. Данный документ регулирует вопросы, связанные с обеспечением сельских жителей лекарственными средствами в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения, под которой понимается обеспечение необходимыми лекарственными средствами по рецептам врача (фельдшера) граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи виде набора социальных услуг (Письмо ФФОМС от 17.07.2006 N 5149/40-1). Между тем приобретенные в ходе поверки препараты "Ноцилин" и "Фурагин" не входят в Перечень лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденный приказом Минздравсоцразвития РФ от 18.09.2006 N 665. Кроме того, письмо Минздравсоцразвития РФ от 21.11.2005 N 5658-ВС содержит общее правило об организации в фельдшерско-акушерских пунктах аптечных пунктов по продаже населению лекарственных средств при наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности. Доводы ответчика об отсутствии экономической целесообразности продажи лекарственных средств в п. Апраксино не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Исходя из существа и принципов института лицензирования, данный вопрос не может разрешаться хозяйствующим субъектом в одностороннем порядке.

В отзыве на апелляционную жалобу ГП "Сельский аптекарь" просит оставить решение суда от 10.04.2009 без изменения, жалобу - без удовлетворения, полагает, что проведенная прокуратурой проверочная закупка совершена с нарушением требований законодательства РФ, в связи с чем акт от 25.02.2009 не может использоваться в качестве доказательства по административному делу. Деятельность аптечных организаций и фельдшерско-акушерских пунктов соответствует письму Минздравсоцразвития РФ от 21.11.2005 N 5658-ВС, письму Управления Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Костромской области от 04.04.2007 N И44-206/07, письму Департамента здравоохранения Костромской области от 22.12.2008 N 389 и сложившейся практике делового оборота на современном этапе. В настоящее время Правительством РФ в Государственную Думу РФ внесен проект закона "О внесении изменений в статью 54 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан и в статьи 4, 32 и 33 Федерального закона "О лекарственных средствах", целью которого является повышение доступности лекарственной помощи гражданам, проживающим в сельских поселениях, не имеющих аптечных учреждений, посредством предоставления права на продажу лекарственных средств лицам с высшим или средним медицинским образованием, работающим в отделениях общих врачебных (семейных) практик, сельских врачебных амбулаториях, фельдшерских и фельдшерско-акушерских пунктах.

Управление Росздравнадзора по Костромской области в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает доводы ответчика.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в суд не обеспечили, о времени и месте судебного заседания апелляционного суда извещены надлежащим образом. Предприятие ходатайствовало о рассмотрении дела без его участия

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя, ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ГП "Сельский аптекарь" осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии от 02.11.2006 N 99-02-012254. Срок действия лицензии - до 02.11.2011.

25.02.2009 прокуратурой при участии начальника ОБППРиАЗ ОВД Костромского района на основании поручения от 25.02.2009 N 9-09 проведена проверка фельдшерско-акушерского пункта, расположенного по адресу: Костромской район, п. Апраксино, ул. Молодежная, 3 (далее - ФАП). В ходе проверки был установлен факт продажи лекарственных средств "Ноцилин" и "Фурагин" без рецепта врача с выдачей товарного чека, на котором имеется штамп ГП "Сельский аптекарь". Продажа лекарств осуществлялась фельдшером Робковой Л.И. на основании агентского договора от 31.12.2008, заключенного ею с Предприятием, выступающим в качестве принципала.

Установив, что обязанности по данному договору и ответственность за грубое нарушение лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по реализации лекарственных средств возникают у ГП "Сельский аптекарь", Прокурор 06.03.2009 в присутствии его законного представителя - директора Меньковой Т.Н. вынес постановление о возбуждении в отношении Предприятия дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с этим Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ГП "Сельский аптекарь" к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции заявитель, исходя из отсутствия ФАПа в перечне территориально обособленных подразделений и объектов, используемых для осуществления фармацевтической деятельности по лицензии от 02.11.2006 N 99-02-012254, изменил квалификацию действий Предприятия и просил привлечь его к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции исходил из того, что единственным доказательством, подтверждающим факт совершения правонарушения, является контрольная закупка, произведенная сотрудником прокуратуры, не имеющим права осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Поэтому данная закупка не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу. Кроме того, сведения о том, что приобретенные в результате контрольной закупки лекарственные средства передавались ответчиком для реализации через ФАП, в материалах дела отсутствуют. В связи с этим суд сделал вывод об отсутствии (недоказанности) события административного правонарушения

Исследовав имеющиеся в деле документы, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Второй арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", статьей 34 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах", Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416, розничная продажа лекарственных средств является фармацевтической деятельностью, которая подлежит обязательному лицензированию.

Согласно статьям 21, 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор осуществляет надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, органами государственной власти и местного самоуправления, должностными лицами, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций. При осуществлении данного надзора прокурор может проводить проверки хозяйствующих субъектов, беспрепятственно входить на территории и в помещения, имеет право доступа к их документам и материалам, право требовать представления этих документов и материалов. Также к полномочиям прокурора относится возбуждение производства об административном правонарушении по основаниям, установленным законом.

Как следует из материалов дела, проверка ФАПа включала в себя действия помощника прокурора Костромского района по приобретению лекарственных средств "Нолицин" и "Фурагин" без рецепта за наличный расчет в присутствии начальника ОБППРиАЗ ОВД Костромского района. Факт совершения указанных действий и факт получения товарного чека со штампом ГП "Сельский аптекарь" отражены в акте проверки торговой точки от 25.02.2009 (л.д. 14). Также в акте проверки указано на расторжение сделки купли-продажи и возврат денег покупателю. Факт продажи лекарств без рецепта врача послужил основанием для возбуждения в отношении Предприятия дела об административном правонарушении (л.д. 7 - 11).

Поскольку приобретение лекарственных средств осуществлялось помощником прокурора при наличии у него поручения на проведение проверки от 25.02.2009 N 9-09 (л.д. 12), с которым заведующая ФАПа была ознакомлена после покупки лекарств, то апелляционный суд приходит к выводу о том, что данные действия были совершены в целях проверки соблюдения законодательства о лицензировании, что позволяет квалифицировать их как проверочную закупку.

В силу статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям. Исчерпывающий перечень органов, наделенных правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, содержится в статье 13 названного Закона. При этом прокуратура в данном перечне отсутствует.

Таким образом, акт проверки от 25.02.2009, подтверждающий факт несоблюдения Предприятием законодательства о лицензировании, получен незаконным путем.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, в материалах дела отсутствуют документы, на основании которых можно установить, что "Ноцилин" и "Фурагин" были переданы ответчиком Робковой И.Л. для реализации по агентскому договору от 31.12.2008 (л.д. 21), в материалах дела отсутствуют. Более того, на товарном чеке, выданном Робковой И.Л. (л.д. 13), имеется не только штамп ГП "Сельский аптекарь", но и печать ФАПа. При таких обстоятельствах само по себе наличие агентского договора не позволяет сделать однозначный вывод о том, что проданные лекарства принадлежали Предприятию и были проданы от его имени.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Также апелляционный суд считает необходимым отметить, что действия Предприятия по заключению с фельдшером ФАПа договора о реализации лекарственных средств без включения данного места продажи в перечень территориально обособленных подразделений и объектов, используемых для осуществления фармацевтической деятельности в рамках лицензии от 02.11.2006 N 99-02-012254 (л.д. 29 - 30), были совершены на основании письменных разъяснений Минздравсоцразвития РФ (письмо от 21.11.2005 N 5658-ВС), в ведении которого находится орган, выдавший ответчику лицензию, а также Управления Росздравнадзора по Костромской области (письмо от 04.04.2007 N И44-206/07) и Департамента здравоохранения Костромской области (письмо от 22.12.2008 N 389). Утверждение Прокурора об экономической целесообразности организации в п. Апраксино аптечного пункта документально не подтверждено. Поэтому вину ответчика в совершении вмененного ему правонарушения также нельзя считать доказанной.

Ссылка заявителя на письмо ФФОМС от 17.07.2006 N 5149/40-1 "О направлении Методических рекомендаций "Организация работы по дополнительному лекарственному обеспечению отдельных категорий граждан, имеющих право на предоставление набора социальных услуг" отклоняется, поскольку данный акт носит рекомендательный характер.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отказал Прокурору в привлечении ГП "Сельский аптекарь" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Костромской области от 10.04.2009 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Прокурора - без удовлетворения.

В соответствии со статьями 202, 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по делам о привлечении к административной ответственности уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 10.04.2009 по делу N А31-1344/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу прокурора Костромского района Костромской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

 

Председательствующий

Т.В. Лысова

 

Судьи

Г.Г. Буторина
А.В. Караваева

 

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Получить доступ к системе ГАРАНТ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Номер дела в первой инстанции: А31-1344/2009


Истец: прокурор Костромского района Костромской области, Прокуратура Костромской области

Ответчик: государственное предприятие Костромской области "Сельский аптекарь"

Третье лицо: Управление Росздравнадзора


Хронология рассмотрения дела:


15.06.2009 Постановление Второго арбитражного апелляционного суда N 02АП-1834/2009