Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2008 г. N 11АП-510/2008

18 февраля 2008 г.

Дело N А55-13111/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2008 г.

В полном объеме постановление изготовлено 18 февраля 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семушкина В.С., cудей Поповой Е. Г., Юдкина А. А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Васиной О.В.,

с участием в судебном заседании:

Кохно Д.Г. - представителя индивидуального предпринимателя Амаякяна Арутюна Мартуновича (доверенность от 14.08.2007г.),

представителя Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Самарской области Солынина М.А. (доверенность от 18.09.2007г. N 32072),

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 февраля 2008 г. в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Амаякяна Арутюна Мартуновича, г. Чапаевск, на решение Арбитражного суда Самарской области от 21 декабря 2007 г. по делу N А55-13111/2007 (судья Львов Я. А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Амаякяна Арутюна Мартуновича к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Самарской области, г. Новокуйбышевск,

о признании частично незаконным решения налогового органа от 27 июля 2007 г. N 111/12,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Амаякян Арутюн Мартунович (далее - ИП Амаякян А. М., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Самарской области (далее - налоговый орган) от 27 июля 2007 г. N 111/12.

Решением от 21 декабря 2007 г. по делу А55-13111/2007 Арбитражный суд Самарской области частично удовлетворил заявленные ИП Амаякяном А. М. требования. Суд первой инстанции признал незаконным решение налогового органа в части доначисления предпринимателю единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД, налог) в сумме 158841 руб., начисления приходящихся на указанную сумму налога пени и налоговых санкций. В остальной части в удовлетворении требований ИП Амаякяна А. М. было отказано.

В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить указанное судебное решение, в той части, в которой в удовлетворении его требований было отказано, по мотивам, приведенным в жалобе.

Налоговый орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, указанным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней мотивам.

Представитель налогового органа отклонил апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в соответствии с правилами, предусмотренными частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, налоговый орган по результатам выездной проверки ИП Амаякяна А. М. за период с 01 января 2004 г. по 31 декабря 2006 г. принял решение от 27 июля 2007 г. N 111/12, которым, в частности, доначислил предпринимателю ЕНВД в сумме 136996 руб., начислил соответствующие суммы пени и налоговых санкций. Основанием для доначисления ИП Амаякяну А. М. налога в указанной сумме, начисления пени и штрафа послужило то обстоятельство, что предприниматель вел предпринимательскую деятельность по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, а также по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющей залы обслуживания посетителей не более 150 кв. м. в помещении кафе-гостиницы по адресу: Самарская область, г. Новокуйбышевск, 38 км. автодороги "Самара-Саратов", являющиеся объектом обложения ЕНВД, но фактически налог не исчислял и не уплачивал.

Отказывая в удовлетворении требований ИП Амаякяна А. М. о признании незаконным решения налогового органа в указанной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. При этом, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, и оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признаются видами предпринимательской деятельности, в отношении которых ЕНВД не применяется.

Как видно из материалов дела, согласно данным плана и экспликации помещений кафе-гостиницы, расположенной по адресу: Самарская область, г. Новокуйбышевск, 38 км. автодороги "Самара-Саратов", изготовленных Чапаевским филиалом ГУП ЦТИ по состоянию на 19 октября 2001 г. (т. 1, л.д.68, 71) общая площадь кафе и банкетных залов составила 113,7 кв.м., площадь бильярдной - 38,9 кв.м.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ к объектам организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, относится здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Исходя из Общероссийского классификатора услуг населению, утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28 июня 1993 г. N 163, в состав услуг общественного питания входят и услуги по организации досуга в виде предоставления биллиарда, оказываемые организациями общественного питания.

Из материалов дела усматривается, что помещения кафе, банкетных залов и биллиардной имели один общий вход.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу, что общая площадь зала обслуживания посетителей составила 152,6 кв.м. (общая площадь кафе и банкетных залов 113,7 кв.м. + площадь бильярдной 38,9 кв.м.), что исключает возможность применения ЕНВД за 1-3 кварталы 2004 г.

Согласно данным плана и экспликации указанных помещений, изготовленных Новокуйбышевским филиалом ГУП ЦТИ по состоянию на 18 октября 2004 г., площадь кафе составила 50,8 кв.м., биллиардной - 60,7 кв.м., общая площадь - 111,5 кв.м. Таким образом, исходя из положений пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, начиная с 4 квартала 2004 г. ИП Амаякян А. М. являлся плательщиком ЕНВД с указанной площади.

Суд первой инстанции правильно посчитал, что ИП Амаякян А. М. должен был применять ЕНВД по октябрь 2006 г. включительно, поскольку, как следует из плана и экспликации помещений, изготовленных Чапаевским филиалом ГУП ЦТИ по состоянию на 20 ноября 2006 г. (т.1, л.д.62, 73), на указанную дату общая площадь банкетных залов составила 165,6 кв.м.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ИП Амаякян А. М. являлся плательщиком ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания с 4 квартала 2004 г. по октябрь 2006 г., а, следовательно, налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю налог, начислил соответствующие суммы пени и налоговых санкций за указанный период.

Суд первой инстанции обоснованно счел допустимым доказательством, подтверждающим площадь кафе по состоянию на 20 ноября 2006 г., план и экспликацию указанного помещения, изготовленные Чапаевским филиалом ГУП ЦТИ.

Что касается доначисления ИП Амаякяну А. М. ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности по розничной торговле, то суд первой инстанции пришел к верному выводу, сочтя предпринимателя плательщиком налога в проверяемый период.

Как видно из плана и экспликации помещения, изготовленных Чапаевским филиалом ГУП ЦТИ по состоянию на 19 октября 2001 г. (т.1, л.д. 68, 71), общая площадь торговых помещений составляла 28,9 кв. м., в том числе торговое помещение 7,3 кв. м., магазин 21,6 кв. м.

Согласно плану и экспликации помещения, изготовленных Новокуйбышевским филиалом ГУП ЦТИ по состоянию на 18 октября 2004 г., площадь торгового помещения составляла 7,3 кв.м. Аналогичная площадь торгового помещения была указана в плане и экспликации помещений, изготовленных Чапаевским филиалом ГУП ЦТИ по состоянию на 20 ноября 2006 г. (т.1, л.д.62. 73).

Таким образом, во всех указанных периодах величина физического показателя "площадь торгового зала" не превышала 150 кв.м. При этом при расчете суммы ЕНВД за 2004-2006 гг. налоговый орган во всех случаях исходил из физического показателя, равного 7, хотя в 1-3 кварталах 2004 г. фактически площадь торговых помещений составляла 28,9 кв.м. Между тем, как верно указал суд первой инстанции, доначисление ЕНВД производилось, исходя из меньшего показателя, и не ухудшило положение налогоплательщика.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно счел доначисление предпринимателю налога, начисление соответствующих сумм пени и налоговых санкций в отношении предпринимательской деятельности по розничной торговле правомерным.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ИП Амаякяна А. М. о том, что налоговый орган необоснованно рассматривал помещения кафе и магазина в качестве самостоятельных объектов организации торговли.

В соответствии с пунктом 6 статьи 346.26 НК РФ при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности.

Таким образом, налоговый орган правомерно отдельно учитывал площадь магазина и кафе.

Довод предпринимателя о том, что план и экспликация помещений, изготовленные Новокуйбышевским филиалом ГУП ЦТИ по состоянию на 18 октября 2004 г., не соответствуют критериям относимости и допустимости доказательств, поскольку были получены после завершения мероприятий налогового контроля, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела усматривается, что во исполнение требования налогового органа ИП Амаякян А. М. в числе прочих документов представил технический план кафе-гостиницы "Светлана", изготовленный Новокуйбышевским филиалом ГУП ЦТИ. Согласно данным документам площадь зала, предназначенного для обслуживания посетителей, составляла 50,8 кв.м., площадь торгового зала - 7,3 кв.м., каких-либо иных документов, содержащих сведения, необходимые для определения физического показателя, в материалы выездной налоговой проверки предприниматель не представил.

Между тем, уже при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции ИП Амаякян А. М. представил технический паспорт на кафе-гостиницу "Светлана", изготовленный Чапаевским филиалом ГУП ЦТИ, датированный 19 октября 2001 г. и 20 ноября 2006 г. В соответствии с указанными документами площадь зала обслуживания посетителей превышала 150 кв.м.

В целях установления причины расхождений между указанными документами и достоверной площади кафе налоговый орган направил соответствующий запрос в Новокуйбышевский филиал ГУП ЦТИ.

Отсутствие необходимости направления подобного запроса в органы технической инвентаризации во время проведения выездной налоговой проверки объясняется представлением инвентаризационных документов на объект самим налогоплательщиком (копия технического паспорта была заверена печатью ИП Амаякяна A.M.), в связи с чем во время проверки у налогового органа отсутствовали основания для направления запроса в ГУП ЦТИ с целью подтверждения достоверности сведений, отраженных в представленных предпринимателем документах.

Ссылка ИП Амаякяна А. М. на то, что решение и справка о проведении выездной налоговой проверки, а также требование о представлении документов были вручены лицу, не имеющему полномочий на представление интересов предпринимателя, как на обстоятельство, свидетельствующее о необходимости отмены решения налогового органа, является несостоятельной.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ установлено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Таким образом, отмена решения налогового органа не является безусловным последствием допущения таких нарушений.

Исходя из оценки обстоятельств проведения выездной налоговой проверки в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган предпринял все зависящие от него меры по обеспечению прав налогоплательщика на участие в производстве по делу о налоговом правонарушении. Нарушения, допущенные налоговым органом при проведении проверки не носят характера существенных, а, следовательно, не являются основанием для отмены решения налогового органа.

Как видно из материалов дела, несмотря на то что решение о проведении выездной налоговой проверки и требование о представлении документов были вручены бухгалтеру Казаковой С. В., данное обстоятельство со всей достоверностью не свидетельствует о том, что ИП Амаякян А. М. был лишен возможности участвовать в мероприятиях налоговой проверки, реализовывать предоставленные ему права.

Утверждение предпринимателя, что ему не было известно о проведении проверки, вплоть до момента рассмотрения ее результатов, опровергается материалами дела.

Так, документы, указанные в требовании, были представлены в виде копий, заверенных печатью ИП Амаякяна A.M., что свидетельствует о личном участии предпринимателя в формировании пакета документов, подлежащих представлению в налоговый орган.

Кроме того, сам процесс проведения выездной проверки предполагает постоянное взаимодействие проверяющего с налогоплательщиком.

Более того, из материалов дела видно, что 16 июля 2007 г. ИП Амаякян А. М. лично получил извещение о необходимости явки в налоговый орган для рассмотрения материалов налоговой проверки, о чем свидетельствует его подпись на извещении.

Рассмотрение материалов выездной проверки было назначено на 24 июля 2007 г. в 15 часов 00 минут.

Таким образом, с 16 июля 2007 г. по 24 июля 2007 г. у ИП Амаякяна А. М. было достаточно времени для подготовки возражений и представления необходимых документов. Между тем, предприниматель в течение данного срока возражения не представил, в налоговый орган для рассмотрения дела о налоговом правонарушении не явился, доказательств уважительности причин неявки не указал. Таким образом, ИП Амаякян не воспользовался своим правом на участие в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. При таких обстоятельствах налоговый орган в соответствии со статьей 101 НК РФ рассмотрел материалы налоговой проверки в отсутствие лица, в отношении которого проводилась указанная проверка, надлежащим образом извещенного о времени и дате такого рассмотрения.

Указание предпринимателя на то обстоятельство, что протокол допроса свидетеля Калмыковой О. А. от 17 мая 2007 г. был составлен с нарушением требований НК РФ, не имеет существенного значения для рассмотрения настоящего дела. Данный свидетель, как видно из текста протокола допроса, не сообщил никаких сведений относительно предмета спора.

Довод ИП Амаякяна А. М. о том, что при проведении осмотра помещения должностное лицо, проводившее осмотр, не предъявило служебное удостоверение и решение руководителя налогового органа о проведении выездной налоговой проверки, не подтвержден никакими доказательствами.

Ссылка предпринимателя на то, что он не был уведомлен о проведении осмотра и не присутствовал при его проведении, как обстоятельство, якобы свидетельствующее о незаконности вынесенного, в том числе и на основании указанного протокола осмотра, решения налогового органа, является несостоятельной.

Статьи 91, 92 НК РФ не устанавливают необходимости извещения лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, о проведении осмотра используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений или его присутствия при проведении такого осмотра. В соответствии с пунктом 2 статьи 91, пунктом 1 статьи 92 НК РФ осуществление осмотра помещений является правом налогового органа, которое реализуется в рамках полномочий по проведению мероприятий выездной налоговой проверки. Пунктом 3 статьи 92 НК РФ предусмотрено лишь право лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, присутствовать при проведении осмотра помещений, но не установлена обязательность его привлечения.

Утверждение ИП Амаякяна А. М. о том, что Зотова А. М., участвовавшая в проведении осмотра в качестве понятого, является заинтересованным лицом, поскольку состоит с предпринимателем в трудовых отношениях, безосновательно.

Согласно пункту 3 статьи 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

В соответствии с пунктом 4 статьи 98 НК РФ, не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.

Таким образом, участие в качестве понятого при производстве осмотра помещения работника ИП Амаякяна А. М. не является нарушением статьи 98 НК РФ, которая содержит запрет на участие в качестве понятых только должностных лиц налоговых органов.

Работник предпринимателя не является заинтересованным в производстве осмотра помещения, поскольку не находится в подчинении у налогового органа и не может повлиять на результаты осмотра.

Более того, законодательно понятие заинтересованности понятого в исходе дела не закреплено, следовательно, степень заинтересованности должна быть установлена, исходя из конкретных обстоятельств дела.

Исходя из оценки обстоятельств и последствий налоговой проверки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что работник предпринимателя не заинтересован в ее результатах. Вынесенное по окончании проверки решение возлагает обязанности на самого предпринимателя, но не на его работников.

Довод ИП Амаякяна А. М. о том, что налоговый орган, в нарушение Инструкции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10 апреля 2000 г. N 60 и Приказа Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@, не приложил ни к акту, ни к решению какие-либо документы, послужившие основанием для их вынесения, является необоснованным.

НК РФ не предусматривает обязательного вручения лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, вместе с актом или решением по проверке всех документов, которые легли в основу принятого решения.

В соответствии с Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@, лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вручается только акт проверки с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений. Никакие иные документы не подлежат передаче проверяемому лицу. При этом, материалы проверки и приложенные к акту документы, которые подтверждают установленные нарушения законодательства о налогах и сборах, остаются в налоговом органе и являются документами для служебного пользования

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает вручение лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документов, послуживших основанием для вынесения акта и решения налогового органа.

Указание предпринимателя на то, что ему не было вручено решение налогового органа способом, свидетельствующим о дате его получения, противоречит обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, ИП Амаякян А. М. не явился в налоговый орган для участия в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, отказался от подписания и получения решения. В связи с этим, руководствуясь пунктом 13 статьи 101 НК РФ, налоговый орган вручил предпринимателю копию решения иным способом: ценным почтовым отправлением с описью вложения. О дате отправки и получения свидетельствуют дата на квитанции об отправке письма и штемпель на конверте, в котором содержалось данное решение.

По мнению ИП Амаякяна А. М., изложенному в апелляционной жалобе, у налогового органа отсутствовали правовые основания для проведения проверки, поскольку согласно пункту 5 статьи 89 НК РФ налоговые органы не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период. Между тем, как указывает ИП Амаякян А. М., ранее ИФНС России N 30 по Республике Башкортостан, ИФНС России по Ленинскому району Нижнего Новгорода, ИФНС России по городу Кемерово уже проводили проверки предпринимателя по вопросу соблюдения законодательства о ЕНВД за период с 01 января 2004 г. по 31 декабря 2006 г. Суд апелляционной инстанции находит указанный довод предпринимателя необоснованным и документально неподтвержденным.

Пунктом 2 статьи 89 НК РФ установлено, что решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица.

В соответствии с пунктом 5 указанной статьи налоговые органы не вправе проводить в отношении одного налогоплательщика более двух выездных налоговых проверок в течение календарного года, за исключением случаев принятия решения руководителем федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, о необходимости проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика сверх указанного ограничения.

Таким образом, в соответствии с нормами действующего налогового законодательства, с учетом места жительства физического лица, налоговым органом, на законных основаниях проводящим выездную налоговую проверку ИП Амаякяна А. М., является лишь Межрайонная инспекция ФНС N 16 по Самарской области, либо вышестоящий налоговый орган в порядке контроля - Управление ФНС России по Самарской области.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, предприниматель не представил никаких доказательств повторности проведения налоговой проверки по ЕНВД за один и тот же период.

На основании вышеизложенного судом апелляционной инстанции установлено, что выводы, содержащиеся в обжалуемой части судебного решения, полностью соответствуют обстоятельствам дела и нормам материального права.

Доводы, приведенные предпринимателем в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции относит на ИП Амаякяна А. М. государственную пошлину в сумме 50 руб., уплаченную им при подаче апелляционной жалобы по настоящему делу.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 21 декабря 2007 г. по делу N А55-13111/2007 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

Е. Г. Попова А. А. Юдкин