Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. N 18АП-538/2009

г. Челябинск

24 февраля 2009 г.

Дело N А47-6067/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 19 февраля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2009 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дмитриевой Н.Н., судей Кузнецова Ю.А., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кузяриной Марины Александровны на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.11.2008 по делу N А47-6067/2008 (судья Цыпкина Е.Г.). при участии: подателя апелляционной жалобы - Нейфельда В.А. (доверенность от 26.07.2008 N 3262), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области - Безбородова А.В. (доверенность от 15.04.2008 N 1482),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кузярина Марина Александровна (далее - предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области (далее - налоговый орган, налоговая инспекция, заинтересованное лицо) от 18.07.2008 N 7582702 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 28.11.2008 по делу N А47-6067/2008 (судья Цыпкина Е.Г.) заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с вынесенным решением, индивидуальный предприниматель обжаловала его в апелляционном порядке, в своей апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования предпринимателя удовлетворить, признать недействительным решение налогового органа N 7582702 от 18.07.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель ссылается на неполное выяснение обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения налогового спора, а именно, налогоплательщик полагает, что правомерно находилась на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представляла налоговые декларации и уплачивала данный налог. Заявитель считает, что она осуществляла торговлю через торговые точки, и данный вид деятельности относится к розничной торговле. Предприниматель выступала как продавец, реализующий товар в розницу, при этом ей не была и не могла быть заранее известна цель приобретения товара, и она не знала и не могла знать о дальнейшем использовании этого товара покупателями. По мнению заявителя, налоговым органом не доказан факт заключения договора поставки, товарные или товарно-транспортные накладные предпринимателем не оформлялись, чеки ККМ и товарные чеки не являются первичными учетными документами в целях бухгалтерского учета и оформляются в соответствии с прямым указанием Гражданского кодекса Российской Федерации на их необходимость только при розничной купле-продаже товаров.

Кроме того, предприниматель не согласен с методикой определения расходной части примененной налоговым органом. По его мнению, учитывая отсутствие у предпринимателя расходных документов, расходная часть могла быть определена лишь по аналогии с иными налогоплательщиками (например, путем определения торговой надбавки на аналогичные товары). Между тем налоговым органом была получена информация о расходах по расчетному счету, из всех поставщиков произвольно отобраны несколько, расходы по которым и были признаны.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон свои требования поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей налогоплательщика и налогового органа, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в соответствии со статьями 31, 82, 87, 89 НК РФ, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов в бюджет: налога на доходы физических лиц по доходам от предпринимательской деятельности, и налога, уплачиваемого в качестве налогового агента, единого социального налога и ЕСН, уплачиваемого с выплат производимых физическим лицам, налога на добавленную стоимость, НДС, уплачиваемого в качестве налогового агента, платежей за природные ресурсы, за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, налога на рекламу с 01.01.2004 по 31.12.2004, земельного налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2006.

По результатам проверки 23.06.2008 составлен акт N 7582702 выездной налоговой проверки (том 1, л.д. 106-122) и 18.07.2008 заместителем начальника инспекции вынесено решение N 7582702 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1, л.д. 10-28), которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогов в виде штрафа в сумме 46 990,94 рублей, по п. 2 ст. 119 Налогового Кодекса Российской Федерации за непредставлении налоговых деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока в виде штрафа в размере 301 007,76 рублей, начислены пени в сумме 42 707,89 рублей предложено уплатить недоимку в размере 246 195 рублей.

Основанием для доначисления предпринимателю налогов, начисление пеней и налоговых санкций послужили следующие установленные в ходе проверки обстоятельства. В проверяемом периоде Кузярина М.А. находясь на системе налогообложения в виде ЕНВД, осуществляла оптовую торговлю продовольственными товарами, реализуя их индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, которые, в свою очередь, перепродавали приобретенный товар, то есть использовали в предпринимательской деятельности. Инспекция пришла к выводу, что такая реализация предпринимателем продовольственных товаров не относится к розничной торговле и подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения. Факт оптовой реализации товаров установлен проверяющими на основании анализа первичных документов по сделкам (товарные и кассовые чеки), а также объяснений, полученных от контрагентов Кузяриной М.А. - ИП Дущановой Н.Г., ИП Байрамовой А.К., ИП Ушаниной О.Н., заведующего магазином МУП "ВКХ" Матвеевой Н.В..

Не согласившись с вынесенным решением налогового органа, и реализуя свое право на оспаривание ненормативного правового акта, предусмотренного статьями 197, 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, предприниматель обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции.

Суд первой инстанции, проанализировав характер совершенных предпринимателем сделок, в том числе объемы продаваемых товаров, изучив первичные документы, приняв во внимание правовой статус покупателей (хозяйствующие субъекты - юридические лица и предприниматели) и осведомленность заявителя об этом, учтя показания покупателей, признал документально обоснованным вывод налогового органа о реализации предпринимателем продовольственных товаров данным контрагентам для их последующего использования в предпринимательской деятельности (перепродажи) и отказал в оспариваемой части в удовлетворении заявленных требований.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными, правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" введена в действие с 01.01.2003.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД, не признаются плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (пункт 4 статьи 346.26 НК РФ).

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой они уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В статье 346.27 НК РФ приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения ЕНВД.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены изменения в статью 346.27 НК РФ, вступающие в силу с 01.01.2006, которыми, в частности, уточнено определение розничной торговли.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ) в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснил, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя.

Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Вместе с тем определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является именно то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

О реализации продавцом товаров оптом могут свидетельствовать такие обстоятельства, как правовой статус покупателей, отраженный в первичных документах продавца; длящиеся хозяйственные отношения; количество отпускаемых товаров и регулярность совершения торговых сделок; обязательное оформление в каждом случае расходных накладных либо товарных чеков с включением в них данных, позволяющих отражать покупателям товарные операции в бухгалтерском учете и отчетности и тому подобное.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что предприниматель реализовывала товар за наличный расчет с использованием кассовых чеков индивидуальным предпринимателям - Дущановой Н.Г., Байрамовой А.К., Ушениной О.Н. и юридическим лицам - МУП "ВКХ", ООО "Кафе N 3".

Содержание представленных в материалы дела документов - товарных чеков указывает на осведомленность предпринимателя при совершении сделок о правовом статусе контрагентов-покупателей - хозяйствующих субъектов. Данные контрагенты - покупатели товара неоднократно (два и более раза, то есть систематически) производили закупку продукции у предпринимателя в объемах, не предназначенных для личного, семейного домашнего или иного использования.

Судом первой инстанции были приняты во внимание и специфика реализуемых товаров - продовольственные товары, имеющие ограниченные сроки хранения и являющиеся скоропортящимися продуктами, а также периодичность приобретения данного товара, вследствие чего, нельзя сделать вывод о приобретении данного товара для личного, семейного или домашнего использования.

Напротив данное обстоятельство свидетельствует о том, что предприниматель знала о приобретении у нее товара в связи с предпринимательской деятельностью ее контрагентов.

Довод налогоплательщика о том, что первичным документом для учета товара является только товарная или товарно-транспортная накладная, является неправомерным.

Пунктом 9 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации N 86н и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430, установлено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах, в частности: дату составления документа; содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении.

При оформлении любой хозяйственной операции по приобретению товара к накладной на отпуск товара или другому документу, в котором фиксируется отпуск товаров, как-то: товарному чеку, счету-фактуре, договору, торгово-закупочному акту, - должен прилагаться документ, подтверждающий факт оплаты товара, а именно: кассовый чек или квитанция к приходному кассовому ордеру, или платежное поручение с отметкой банка об исполнении, или документ строгой отчетности, свидетельствующий о фактически произведенных расходах.

В данном случае, заявителем были оформлены все первичные учетные документы, необходимые для совершения хозяйственных операций по реализации товара контрагентам.

В силу положений статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан подтвердить правильность своих выводов в оспариваемом налогоплательщиком решении. В то же время и налогоплательщик обязан подтвердить и обосновать свои доводы.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля были получены сведения о индивидуальных предпринимателях и юридических лицах, в адрес которых предприниматель осуществляла реализацию продукции.

Довод налогоплательщика, что показания свидетелей без заключения договора поставки, не являются допустимыми доказательствами, является несостоятельным.

На основании пункта 1 статьи 82 НК РФ, налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Из содержания пункта 1 статьи 90 НК РФ, в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях (пункт 4 данной статьи).

Пояснения, взятые сотрудниками налогового органа у ИП Дущановой Н.Г., ИП Байрамовой А.К., ИП Ушаниной О.Н., заведующего магазином МУП "ВКХ" Матвеевой Н.В., получены в соответствии с требованиями статей 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, оценив характер совершенных заявителем сделок с перечисленными контрагентами, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что они не могут быть расценены как розничная торговля - реализация товаров для их личного либо семейного использования, и, следовательно, полученная выручка не может облагаться ЕНВД и подлежит налогообложению в общем порядке.

Вывод суда первой инстанции сделан на основании представленных в дело доказательств, исследованных и оцененных по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя о том, что налоговым органом неправильно была рассчитана расходная часть налогооблагаемой базы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Налоговым органом у предпринимателя требованием N 17-04/1194 о предоставлении документов от 28.12.2007 запрашивались первичные бухгалтерские документы за 2004-2006г.г., а также другие документы, связанные с получением дохода от предпринимательской деятельности и произведенных расходах.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Обязанность по доказыванию расходов, связанных с извлечением доходов возложена на налогоплательщика.

В нарушении статей 54, 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком книги учета доходов и расходов хозяйственных операций за 2006 год на проверку не представлены, регистры учета, подтверждающие ведение раздельного учета операций, имущества также не были представлены, Не представлены и документы в подтверждение произведенных расходов при осуществлении предпринимательской деятельности согласно выставленного требования.

В результате налоговым органом было использовано право, предусмотренное ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации и произведен расчет налогов - НДФЛ, ЕСН и НДС с учетом имеющейся информации о доходах и расходах предпринимателя (выписки о движении денежных средств по расчетному счете в банке и сведения, полученные налоговым органам в результате встречных проверок с поставщиками ИП Кузяриной М.А.).

Иной расчет налогов, отличный от предоставленного расчета налоговым органом, налогоплательщик не привел.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные заявителем и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела.

Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.11.2008 по делу N А47-6067/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кузяриной Марины Александровны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

В случае обжалования постановления в кассационном порядке информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н.Н. Дмитриева

Судьи

Ю.А. Кузнецов М.Г. Степанова