Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2009 г. N 18АП-3735/2009

г. Челябинск

27 мая 2009 г.

N 18АП-3735/2009 Дело N А47-1220/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Арямова А.А., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01 апреля 2009 года по делу NА47-1220/2009 (судья Малышева И.А.),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Буравовой Галины Ивановны (далее - заявитель, предприниматель, ИП Буравова Г.И.) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 27.01.2009 N 429, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Оренбургской области (далее - Межрайонная инспекция, административный орган, налоговый орган, заинтересованное лицо) по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) которым заявитель привлечен к административной ответственности в виде взыскания административного штрафа в размере 4 000 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 01 апреля 2009 года по настоящему делу заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

Административный орган не согласился с решением арбитражного суда и обжаловал его по следующим основаниям.

При торговле с торговых мест, обустроенных аналогично магазинам, павильонам, киоскам, палаткам, автолавкам, автомагазинам, автофургонам, помещениям контейнерного типа, где есть необходимые для торговли с использованием ККТ условия - изолированность, показ товара и обеспечение его сохранности, требует обязательного применения ККТ при осуществлении расчетов с населением.

Торговая точка представляет собой обустроенное торговое место, обеспеченное электроэнергией, оборудованное витриной, обеспечивающей показ товара, прилавком, отделяющим продавца от покупателей, и тем самым защищающим товар от свободного доступа к нему покупателей, следовательно, по своим характеристикам данное торговое место является аналогичным павильону, где есть необходимые для торговли с использованием ККТ условия - изолированность, показ товара и обеспечение его сохранности, что требует обязательного применения ККТ при осуществлении расчетов с населением.

В качестве доказательства, подтверждающего обеспечение сохранности товара, реализуемого предпринимателем на территории спорной торговой точки, административным органом представлен протокол допроса генерального директора ЗАО "Стимул" Долгаева А.И., из которого следует, что торговый павильон "Продукты" обеспечен электроснабжением со дня открытия, в помещении установлены 4 видеокамеры, ведется круглосуточное видеонаблюдение. В конце рабочего дня в 17 часов работники ЗАО "Стимул" закрывают торговый павильон "Продукты" и сдают под охрану.

Кроме того, административный орган указывает на то, что в данном случае сотрудниками налогового органа в рамках проверки применения ККТ проводилась не контрольная закупка, а покупка товаров в их личное пользование, поскольку после проверки товар не был возвращен и возврат денег не осуществлен.

По мнению заинтересованного лица, такие покупки, совершаемые проверяющими, не выходят за рамки полномочий налоговых органом по контролю за соблюдением положений Закона N 54-ФЗ.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, в судебное заседание представители сторон не явились, предприниматель письменный отзыв на жалобу не представила.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 16.01.2009 на основании поручения N 6 (л.д. 31) налоговым органом в отношении предпринимателя проведена проверка выполнения Закона N54-ФЗ в торговой точке - торгового места N 15, общей площадью 7, 25 кв.м., расположенном по адресу: Оренбургская область, г. Бугуруслан, ул. Революционная, 61, принадлежащего заявителю на основании договора о предоставлении торгового места от 16.09.2008 N 269, заключенного между ЗАО "Стимул" и предпринимателем (л.д. 41 - 42, 53 - 56).

В ходе проверки выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при продаже за наличный денежный расчет 300 грамм зефира в шоколаде по цене 110 руб. за один килограмм, 300 грамм конфет по цене 11 0 руб. за один килограмм, 460 грамм печенья по цене 180 руб. за один килограмм, т.е. осуществлении наличных денежных расчетов на сумму 149 руб., ввиду ее отсутствия.

Результаты проверки отражены в акте от 16.01.2009 N 0010095 (л.д. 11 - 12, 32 - 33), составленного с участием предпринимателя. В ходе проведения проверки административным органом отобраны объяснения предпринимателя (л.д. 35), составлены акт проверки наличных денежных средств кассы (л.д. 34), которыми подтверждается факт неприменения предпринимателем ККТ в виду ее отсутствия.

По факту совершения административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, 16.01.2009 административным органом в присутствии заявителя составлен протокол N 615 об административном правонарушении (л.д. 10, 36).

На основании протокола об административном правонарушении и материалов проверки, постановлением от 27.01.2009 N 429 предприниматель привлечена к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 000 руб. (л.д. 8 - 9, 37), что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявление, суд исходил из отсутствия в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, а также наличия существенных процессуальных нарушений со стороны административного органа, что привело к недоказанности факта наличия события административного правонарушения, ответственность за которое установлен статей 14.5 Кодекса.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 1 ст. 2, ст. 5 Закона N 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Нарушение данного требования влечет ответственность по ст. 14.5 КоАП РФ - продажа товара, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет административную ответственность.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

На основании ч. 3 ст. 2 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения ККТ при осуществлении, в частности, торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других, аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

В связи с этим для разрешения вопроса об обязанности заявителя использовать ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов необходимо установить особенности местонахождения торговой точки предпринимателя, ее строение и расположение.

Судом обоснованно указано на то, что право на торговлю без применения ККТ законодателем поставлено в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Материалами дела подтверждается, что предприниматель осуществляет свою деятельность в здании крытого рынка на торговом месте, площадью 7, 25 кв.м., согласно положениям договора от 16.09.2008 N 269 по окончании рабочего дня арендатор обязан в зимний период полностью произвести демонтаж палатки, убрать стойки, стеллажи и т.п., в летний период - убрать стойки, стеллажи и.т.п. В конце рабочего дня весь товар с этой торговой точки предприниматель вывозит в камеру хранения, которая находится в другом здании. В помещении торгового павильона "Продукты" отсутствует изолированность торгового места предпринимателя от других аналогичных мест, занимаемых иными предпринимателями. Торговое место является открытым прилавком с выставленным товаров, передача товара производится через прилавок, сохранность товара обеспечивается в момент торговли личным присутствием продавца. Торговые места перегородками друг от друга не обособлены. Между витринами имеются проходы, места не имеют торговых залов и не обеспечивают сохранность товаров. Товары в торговую точку доставляются в целях ежедневной реализации, так как торговое место не предназначено для их хранения и изоляции от товаров других предпринимателей в период прекращения организованной торговли.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что торговое место предпринимателя не оборудовано аналогично "магазину, киоску, ларьку или павильону", что не требует применения ККТ, следовательно, привлечение предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, не правомерно.

Кроме того, частью 3 ст. 2 Закона N 54-ФЗ и пп. "е" п. 2 Перечня отдельных категорий субъектов предпринимательской деятельности, которые вправе осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745, установлены виды деятельности, а также признаки специфики такой деятельности и особенности местонахождения организаций или предпринимателей, при наличии которых данные лица могут производить наличные денежные расчеты без применения ККТ, в том числе при торговле на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли (абз. 7 ч. 3 ст. 2 Закона N 54-ФЗ).

Исключением являются находящиеся в этих местах торговли магазины, павильоны, киоски, палатки, автолавки, автомагазины, автофургоны, помещения контейнерного типа и другие, аналогично обустроенные и обеспечивающие показ и сохранность товара, торговые места (помещения и автотранспортные средства, в том числе прицепы и полуприцепы), открытые прилавки внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Из указанных положений названного Закона следует, что торговля без применения контрольно-кассовой техники допускается законодателем только при торговле на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли.

Спорное торговое место, оборудованное предпринимателем и используемое для реализации товара, по своим характеристикам не является торговой точкой, аналогичной прилавку или павильону, где есть необходимые для торговли с использованием ККТ условия - стационарность, изолированность, показ товара и обеспечение его сохранности, а также доступ к электроэнергии.

Арбитражным судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка административного органа на протокол допроса генерального директора ЗАО "Стимул" Долгаева А.И., поскольку в течение рабочего дня сохранность товара обеспечивается присутствием продавца, в случае отсутствия продавца торговое место не может быть закрыто. Видеонаблюдение снаружи не может обеспечить сохранность товара внутри павильона.

Доводы апелляционной жалобы в этой части отклоняются арбитражным судом апелляционной инстанции как несостоятельные по указанным выше мотивам.

Таким образом, в действиях предпринимателя отсутствует состав вменяемого административным органом правонарушения.

Арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции обоснованно указано на незаконность действий сотрудников налогового органа по проведению контрольных закупок в целях установления факта совершения административного правонарушения, по следующим основаниям.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка спорного товара.

Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что административным органом проведена именно проверочная закупка, поскольку проверочные мероприятия проводились инспекцией на основании поручения, согласно которому инспекторам налогового органа поручается провести проверку выполнения Закона N 54-ФЗ, т.е. должностными лицами на основании распоряжения руководителя. Покупку производили лично инспекторы налогового органа, после чего объявили о проведении проверки.

Между тем в силу Закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт отсутствия возврата товара в торговую точку и отсутствия возврата денег проверяющим, не являются квалифицирующими для определения "проверочной закупки", установление самого факта проведения проверочной закупки не поставлено законодателем в зависимость от возврата денег и товара, в связи с чем, указание административного органа на то, что покупка товаров производилась проверяющими в их личное пользование, является несостоятельным и неподтвержденным.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Арбитражный суд апелляционной инстанции относится критически к ссылки административного органа на то, что на момент проверки ККТ отсутствовала по следующим основаниям.

Акт проверки от 16.01.2009 N 0010095 как надлежащее доказательство совершения предпринимателем вменяемого ей правонарушения не может быть признан арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку такой процессуальный документ не предусмотрен нормами КоАП РФ, в соответствии с которыми административным органом должно осуществляться производство по делу об административном правонарушении.

Также в материалах дела отсутствует надлежащий процессуальный документ, устанавливающий и фиксирующий факт отсутствия ККТ в торговой точке предпринимателя. Указанные факты также не подтверждаются фото-таблицей, поскольку не представляется возможным установить, где осуществлялась фото-съемка, кем, когда, при каких обстоятельствах и.т.п., что препятствует отнесение указанных доказательств к рассматриваемому делу.

Таким образом, указанные фото-снимки признаются арбитражным судом апелляционной инстанции как неотносимые к данному делу доказательствами.

Из материалов дела следует, что в отношении приобретенного товара (приправа) проверяющими при проведении проверки не были приняты надлежащие меры фиксации и приобщения его к делу.

Доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки которой арбитражный суд апелляционной инстанции не находит.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба заинтересованного лица удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01 апреля 2009 года по делу N А47-1220/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

О.Б.Тимохин

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин