Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2008 г. N 17АП-4568/08

г. Пермь

24 июля 2008 г.

Дело N А60-6881/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23.07.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.07.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р.А.,

судей Гуляковой Г.Н., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шатовой О.С.

при участии:

от заявителя (ИП Уткин В. Н.)-предприниматель Уткин В.Н., паспорт 62 7715134,

от ответчика (ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга) -

не явился, извещен,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 мая 2008 года

по делу N А60-6881/2008,

принятое судьей Дмитриевой Г.П.

по заявлению ИП Уткина В. Н.

к ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга

о признании недействительным решения

установил:

Индивидуальный предприниматель Уткин В.Н. обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным вынесенного ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга решения N 112-04 от 19.03.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.05.2008г. заявленные требования удовлетворены частично: оспариваемое решение признано недействительным в части штрафа по п. 2 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в ФБ - в сумме 1951 руб. 20 коп., в ФСС - 1040 руб. 80 коп., в ФФОМС - 260 руб., в ТФОМС - 650 руб. 40 коп.; штрафа по ст. 123 НК РФ за неуплату НДФЛ в сумме 2187 руб. 40 коп.; штрафа по п. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ - в сумме 3252 руб. и в сумме 1300 руб.80 коп.; в части доначисления НДФЛ в сумме 32926 руб.; ЕСН в сумме 17396 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 11382 руб.; начисления пени за просрочку уплаты доначисленных сумм налогов и страховых взносов, за исключением пени за просрочку уплаты налога на НДФЛ в сумме 84 руб. и пени в сумме 2795 руб. 11 коп. за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказан факт занижения предпринимателем налоговой базы по налогам и взносам, поскольку доход в виде чаевых, полученных работниками от клиентов, предпринимателем не контролировался, возможности исчислить налоги и произвести удержание из указанного дохода он не имел, кроме того, свидетельские показания не содержат точного размера полученного дохода.

Не согласившись частично с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части удовлетворенных судом требований, просит в удовлетворении требований отказать полностью. Инспекция полагает, что изложенные в решении выводы о занижении налоговой базы по налогам являются обоснованными, поскольку чаевые собирались в общий фонд, который составлял часть дохода работников и формировал заработную плату. Указывает, что официальная зарплата работников в несколько раз ниже величины прожиточного минимума, установленного Правительством РФ, а также ниже зарплаты, получаемой работниками на предыдущих местах работы.

Предприниматель письменный отзыв на жалобу не представил, в заседании суда пояснил, что против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает.

Налоговый орган в порядке п. 2 ст. 156 АПК РФ представил ходатайство о рассмотрении спора в отсутствие представителя. Данное ходатайство принято судом.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст.266, 268 АПК РФ, в пределах доводов апелляционной жалобы, при отсутствии возражений сторон.

Изучив материалы дела, заслушав доводы стороны, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Уткина В.Н. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДФЛ за период с 01.01.2004 по 30.09.2007, ЕСН за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проверки составлен акт N 112-04 от 13.02.2008г. и вынесено решение N 112-04 от 19.03.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 13-20, 34-46 т.1).

В материалах дела имеются две копии оспариваемого решения: согласно копии, представленной предпринимателем (л.д.34-46 т.1), он привлечен к ответственности по п. 2 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН, а копии решения, представленной инспекции (л.д. 59-71 т.1), предприниматель привлечен к ответственности по п. 3 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН.

Названным решением ИП Уткин В.Н. привлечен к ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ в виде штрафа в размере 2204 руб. 20 коп.; по ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в общей сумме 3902 руб. 40 коп.; по пункту 2 статьи 27 Федерального закона от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за неуплату страховых взносов в виде штрафа в общей сумме 4552 руб. 80 коп. Предпринимателю предложено уплатить НДФЛ в сумме 33010 руб., ЕСН в сумме 17396 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 11382 руб. и пени в общей сумме 37681 руб. 17 коп. за несвоевременную уплату налогов и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Основанием для привлечения индивидуального предпринимателя Уткина В.Н. к налоговой ответственности, доначисления ему налогов, взносов и начисления пеней послужили, в том числе, выводы инспекции, сделанные на основании свидетельских показаний работников предпринимателя Дубских Т.Я., Захаровой Н.А., Пантелеевой Н.В., Быкова Р.В. о неисполнении предпринимателем обязанности по удержанию, исчислению и перечислению в бюджет НДФЛ с выплаченных в виде "неофициальной" заработной платы сумм дохода, что также повлекло занижение налогооблагаемой базы по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

В силу положений ст.226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога (п.2).

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты (п.4).

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (п.6).

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в их пользу по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В силу п. 1 ст. 6 Федерального закона от 15.12.2001г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" страхователями по обязательному пенсионному страхованию являются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации, индивидуальные предприниматели, физические лица.

Пунктом 2 ст. 10 Закона установлено, что объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные гл. 24 "Единый социальный налог" Кодекса.

В силу ст. 14 Закона страхователь обязан своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации.

На основании ч. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ неуплата или неполная уплата сумм страховых взносов в результате занижения базы для начисления страховых взносов, иного неправильного исчисления страховых взносов или других неправомерных действий влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов неуплаченных сумм страховых взносов. Деяние, предусмотренное абзацем первым настоящего пункта, которое совершено умышленно, влечет взыскание штрафа в размере 40 процентов неуплаченных сумм страховых взносов.

Налоговым органом сделан вывод о занижении налоговой базы для исчисления НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС на основании свидетельских показания 5 работников.

Между тем, допрошенные свидетели дали противоречивые показания как относительно размера полученной зарплаты, так и обстоятельств ее получения.

Из содержания протоколов допроса свидетелей не представляется возможным установить конкретный размер выплаченного дохода и точно определить период, в который выплачивались денежные средства, поскольку свидетели указывали примерные суммы дохода и периоды их получения.

При таких обстоятельствах при доначислении налогов инспекция исходила из примерного размера дохода работников. Из текста оспариваемого решения не усматривается, что в целях доначисления использовались данные о доходах физических лиц, выполняющих аналогичные трудовые функции у других работодателей.

Кроме того, ссылка инспекции на данные о среднестатистической заработной плате является необоснованной, поскольку фактически выплачиваемая работодателем зарплата не должна соответствовать среднестатистической.

В материалы дела представлены ведомости выплаты зарплаты, содержащие подписи работников. При этом каких-либо доказательств выплаты зарплаты в большем размере, чем отражено в платежных ведомостях, не имеется. Наличие нескольких платежных ведомостей в ходе мероприятий налогового контроля не установлено.

На основании анализа показаний свидетелей и пояснений предпринимателя установлено, что основную сумму доходов работников составляли чаевые, полученные фишками в виде вознаграждения от игроков и обналиченные работниками в кассе, а также различные подарки. Фишки-чаевые, подаренные крупье игроками, складывались в отдельные ящики в каждом столе, накапливались и один раз в десять дней под руководством менеджера крупье их делили между собой, потом обналичивали в кассе.

Таким образом, суммы дохода, полученные в виде чаевых (фишки и подарки), не являлись заработной платой работников и выплачивались не из дохода предпринимателя.

При таких обстоятельствах у предпринимателя не возникло обязанности по исчислению и уплате налога в силу п.2 ст. 226 НК РФ, которым предусмотрена обязанность по исчислению и уплате налога только в отношении доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент.

Возможности исчислить налоги с суммы таких доходов, а также произвести удержание НДФЛ заявитель не имел, поскольку указанный доход работников исходил от клиентов, предпринимателем не контролировался, не учитывался (даже в качестве "черного" дохода) и не распределялся.

В силу изложенных обстоятельств инспекцией не доказаны основания для принятия решения ни по факту возникновения обязанности по уплате (удержанию, перечислению) каких-либо обязательных платежей (налогов), ни по размеру доначисленных сумм, поскольку из материалов дела, в том числе, протоколов свидетельских показаний, не представляется возможным установить, что предпринимателем производились выплаты, не учтенные в целях налогообложения, определить их размер, а также период, за который выплачивались денежные средства.

Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии со ст. 109 НК РФ отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения является обстоятельством, исключающим его привлечение к ответственности.

Пунктом 44 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что указанное в ст. 123 НК РФ правонарушение может быть вменено налоговому агенту в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

Налоговым органом не доказано наличие виновного противоправного поведения предпринимателя, выразившегося в занижении налоговой базы по НДФЛ, ЕСН и страховым взносам на ОПС, а также неправомерные действия по неперечислению НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в связи с чем доначисление налогов, пеней и штрафов по данному основанию является неправомерным.

В материалах дела имеется две копии оспариваемого решения: согласно копии, представленной предпринимателем (л.д. 34-46 т.1), он привлечен к ответственности по п. 2 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН, а в силу копии решения, представленной инспекции (л.д. 59-71 т.1), предприниматель привлечен к ответственности по п. 3 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН.

В соответствии с п. 2 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы или иного неправильного исчисления налога, подлежащего уплате в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов неуплаченной суммы налога.

Указанная норма утратила силу на основании Федерального закона от 28.05.2003 N 61-ФЗ.

Таким образом, по пункту 2 ст.122 НК РФ ответственность установлена за иное деяние, данная норма не действовала ни в проверяемом периоде, ни на момент вынесения решения.

Согласно пункту 3 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенная умышленно, влечет взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В силу положений пункта 6 статьи 108 НК РФ, части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывать виновность лица, привлекаемого к налоговой ответственности, возложена на налоговые органы.

Налоговым органом основания (наличие противоправных виновных умышленных действий предпринимателя) для привлечения к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ не доказано.

При таких обстоятельствах привлечение к ответственности как по п.2 ст.122 НК РФ, так и по п.3 ст.122 НК РФ является неправомерным.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии у налогового органа полномочий на привлечение предпринимателя к ответственности по п.2 ст.27 Федерального закона N 167-ФЗ основаны на неверном толковании закона.

Апелляционная жалоба не содержит оснований, опровергающих указанные выводы.

На основании изложенного оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение суда является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.05.2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Р.А. Богданова

Судьи

Г.Н. Гулякова С.Н. Сафонова