Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2008 г. N 07АП-2874/08

г. Томск

Дело N 07АП- 2874/08

"16" июня 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 6 июня 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Журавлевой В.А., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В. А.

при участии:

от заявителя: Клемешов Д. В., доверенность от 22.10.2007 года (до 22.10.2008 года)

от ответчика: Исмагилова М. Н., доверенность N 16-04-12/002780 от 21.01.2008 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 26 марта 2008 года по делу N А27-2473/2008-6 (судья Дмитриева И. А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Лера", г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области, г. Кемерово

о признании действий, выразившихся в отказе в регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, оформленным письмом от 22.01.2008 года N 16-25-43/003304 и об обязании осуществить регистрацию объектов и выдать свидетельство,

УСТАНОВИЛ

ООО "Лера" (далее по тексту - Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными действий Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган), выразившихся в отказе регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, оформленным письмом от 22.01.2008 года N 16-25-43/003304 и об обязании налогового органа осуществить регистрацию и выдать свидетельство о регистрации 12 игровых автоматов указанных в заявлении Общества от 16.01.2008 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.03.2008 года заявленные Обществом требования удовлетворены: признаны незаконными действия Инспекции в отказе регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, выраженные в письме от 22.01.2008 года N 16-25-43/003304; налоговый орган обязан выдать Обществу свидетельства о регистрации 12 игровых автоматов.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.03.2008 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, в том числе по следующим основаниям:

- режим регистрации объектов налогом на игорный бизнес носит уведомительный характер, однако право на занятие предпринимательской деятельностью в сфере игорного бизнеса предоставляется только тем игорным заведениям, которые по состоянию на 01.07.2007 года соответствуют требования Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 года. В связи с тем, что налоговым органом было установлено нарушение Обществом указанного выше закона, а также выявлено отсутствие документов, подтверждающих правомерность осуществления деятельности в период с 01.07.2007 года по 26.12.2007 года, Инспекция обоснованно отказала Обществу в регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес;

Кроме того, в ходе осуществления в соответствии с ч. 3 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 года контроля за соблюдением организаторами игр требований закона, установлено, что лицензия, принадлежащая Обществу, не соответствует требованиям Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 года, что также явилось основанием для отказа в регистрации объектов налогообложения.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал, по основаниям в ней изложенным, дополнив, что лицензия у Общества не аннулирована, является действующей; несоответствие автомата технически заложенному проценту подтверждается представленными документами; количество автоматов, не соответствующих техническим требованиям, назвать затрудняется; нарушение лицензии влечет прекращение деятельности юридического лица; основания для отказа в регистрации иные.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании, возражали против апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а требования подателя апелляционной жалобы необоснованными, в том числе по следующим основаниям:

- Федеральный закон от 29.12.2006 года N 244-ФЗ не является актом, относящимся к законодательству о налогах и сборах, в связи с чем, к регулированию налоговых отношений действие норм Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ не применимо. Из содержания ст. 366 Налогового кодекса РФ следует, что режим регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес носит уведомительный характер, следовательно, Инспекция была не вправе самостоятельно отказываться от возложенной на нее функции - контролировать соблюдение законодательства о налогах и сборах;

- довод налогового органа об отсутствии лицензии у Общества на право осуществления деятельности не обоснован, так как Общество обладает лицензией на осуществление организации и содержания игорных заведений до 30.06.2009 года, при этом действие лицензии не ограничено местом регистрации или постановки на учет юридического лица, так как предоставлена Обществу без относительно конкретного места осуществления деятельности.

Таким образом, отказ налогового органа в регистрации объектов налогообложения не основан на нормах Российского законодательства.

Письменный отзыв Общества приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.03.2008 года не подлежащим отмене по следующим основаниям

Как следует из материалов дела, Общество осуществляет деятельность в области игорного бизнеса в соответствии с уставом и согласно лицензии N 005443, выданной 16.09.2004 Федеральным агентством по физической культуре, спорту, туризму, имеет право на осуществление организации и содержания тотализаторов и игорных заведений (срок действия лицензии - с 16.09.2004г. по 16.09.2009г.).

16.01.2008 года в порядке, установленном п. 2 ст. 366 Налогового кодекса Российской Федерации, Обществом подано заявление в Инспекцию о регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес (12 игровых автоматов по адресу: г. Кемерово, ул.Мичурина, 21 "А" (г.Кемерово ,ул. Красноармейская, 144).

Налоговый орган письмом от 22.01.2008 года N 16-25-43/003304 отказал Обществу в регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Отказ основан на выводе Инспекции о том, что деятельность игровых заведений принадлежащих Обществу по состоянию на 01.01.2007 года осуществляется с нарушением требований ч. 5 ст. 8, п. 1 ст. 16 Федерального закона N 2440-ФЗ, ст. 10, 11 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 года.

Общество, не согласившись с отказом налогового органа в регистрации объектов игорного бизнеса, обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из того, что вопрос размещения объектов игорного бизнеса федеральным законодательством разрешен, а налоговый орган не наделен правом регулировать отношения в сфере лицензирования данного вида деятельности и не вправе принимать решение о запрете осуществления этой деятельности лицом, имеющим федеральную лицензию, в местах, не запрещенных федеральным законодательством.

Выводы суда основаны на полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно п.п. 2 п. 1 ст. 366 Налогового кодекса РФ игровой автомат отнесен к объектам обложения налогом на игорный бизнес.

Положениями ст. 364 Кодекса РФ установлено, что для целей главы 29 Кодекса, определяющей налог на игорный бизнес, под игровым автоматом следует понимать специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

В соответствии с п. 2 ст. 366 Кодекса РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

В силу п. 3 ст. 366 Кодекса налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения (п. 4 ст. 366 НК РФ).

Заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения представляется налогоплательщиком в налоговый орган лично или через его представителя либо направляется в виде почтового отправления с описью вложения (п. 5 ст. 366 НК РФ).

Пунктом 6 ст. 366 Кодекса РФ предусмотрено, что налоговые органы обязаны в течение пяти рабочих дней с даты получения заявления от налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения (об изменении количества объектов налогообложения) выдать свидетельство о регистрации или внести изменения, связанные с изменением количества объектов налогообложения, в ранее выданное свидетельство.

Анализ указанной статьи позволяет сделать вывод о том, что оснований для неисполнения налоговым органом обязанности по регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес не предусмотрено.

Не предусмотрено такого права налоговых органов и нормами Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" вступившего в силу с 01.01.2007 года.

Закон определяет правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ и устанавливает ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (п. 1 ст. 1), в связи с чем в силу ст. 1 Налогового кодекса РФ не является актом законодательства о налогах и сборах и соответственно согласно ст. 2 Налогового кодекса РФ не может распространять свое действие на налоговые правоотношения.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ налоговые органы наделены правом осуществлять контроль за деятельностью азартных игр.

Закон РФ N 244-ФЗ от 29.12.2006 не регулирует порядок регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес. Данное положение относится к сфере налоговых правоотношений и регулируется нормами ст. 366 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что действующее законодательство о налогах и сборах не содержит оснований для неисполнения налоговым органом обязанности по регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, определенной ст. 366 Налогового кодекса РФ.

Поскольку налоговые органы в силу п. 3 ст. 30 Налогового кодекса РФ действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством РФ, то они не вправе осуществлять действия, которые не предусмотрены законодательством РФ и не входят в перечень их прав и (или) обязанностей.

Вывод суда первой инстанции о том, что довод Инспекции о нарушении Обществом требований п. 5 ст. 8 и ч. 1 ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ не подтвержден доказательствами, соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 4 и 5 статьи 8 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ используемое в игорном заведении игорное оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и находиться в собственности организатора азартных игр. В помещении игорного заведения постоянно должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования указанным требованиям. Технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не может составлять менее чем девяносто процентов. Аналогичное требование установлено в п. 10 ч. 2 ст. 16 этого же Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 Федерального закона, частью 2 статьи 16 Федерального закона, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного Федеральные законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

При этом деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона, должна была быть прекращена до 1 июля 2007 года (часть 6 статьи 16 Федерального закона).

В соответствии с частью 7 указанной статьи органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе принять до 01 июля 2007 года решение о запрете, начиная с 01 июля 2007 года на территории субъекта Российской Федерации (за исключением игорных зон) деятельности по организации и проведению игр (в том числе в отношении отдельных видов игровых заведений).

Согласно акту проверки N 16-23-16/18 от 20.11.2007г залов игровых автоматов, расположенному по адресу: г. Кемерово, ул. Мичурина,21 "А" (проверка проведена в период с 20.11.2007г. по 18.01.2008г.) налоговым органом выявлено нарушение Обществом положений (п. "В" п.6) пункта 10 части 2 статьи 16 (технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не может составлять менее чем девяносто процентов) и пункта 4 статьи 8 ФЗ от 29.12.2006г. N 244-ФЗ.

Общие требования к порядку проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за соответствием игровых автоматов с денежным выигрышем утвержденному типу установлены Правилами проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденными Приказом Госстандарта России от 24.01.2000 N 22 (далее - Правила).

Согласно пунктам 4.1, 4.2 и 4.4 Правил основной целью испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа является проверка соответствия их технических характеристик требованиям распространяющихся на них нормативных документов и технической документации.

Контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу проводят в целях подтверждения технических характеристик игрового автомата, установленных при испытаниях с целью утверждения типа.

Испытания игровых автоматов с целью утверждения типа и контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу проводят государственные научные метрологические центры и органы Государственной метрологической службы, аккредитованные Госстандартом России в качестве центров испытаний игровых автоматов.

Пунктом 9.1 Правил установлено, что контроль за соответствием игрового автомата утвержденному типу подразделяют на первичный контроль, периодический контроль, внеочередной контроль.

В соответствии с пунктом 9.8 названных Правил при положительных результатах контроля на каждый экземпляр игровых автоматов выдают акт о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем, форма которого приведена в приложении 9.

Материалами дела установлено, что у Обществом имеются следующие документы, подтверждающие техническое состояние игрового оборудования: сертификаты соответствия; акты о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем, выданные Обществу Федеральным Государственным учреждением "Кемеровский центр стандартизации и метрологии", согласно которым в игровых автоматах отсутствуют недекларированные возможности; сертификаты об утверждении типа прибора по установленной форме, с указанием срока действия; декларации о соответствии требованиям к игровым автоматам на каждую единицу игрового оборудования.

При этом, непредставление в инспекцию документов, что технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата составляет не менее чем девяносто процентов, не свидетельствует о несоответствии процента выигрыша каждого игрового автомата установленного Законом N 244-ФЗ. Отсутствие документов, подтверждающих процент выигрыша в момент проведения проверки, не может служить основанием для вывода о несоответствии технически заложенного процента выигрыша каждого игрового автомата: в акте не указано количество, заводской номер и завод-изготовитель каждого игрового автомата, обследование технического состояния игровых автоматов Общества не проводилось.

Кроме того, данное нарушение, в виде непредставления Инспекции документов, свидетельствующих о техническом состоянии игровых автоматов, Обществом было устранено в ходе проведения проверки.

Вывод налогового орган, что на 01.07.2007г. заявителем нарушены положения пункта 10 части 2 статьи 16 ФЗ от 29.12.2006г N 244-ФЗ, поскольку документы представлены после 01.07.2007 года (27.12.2007г.) не является основание к отказу в регистрации по заявлению Общества от 16.01.2008 года игровых автоматов, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, что им проводилась проверка до 01.07.2007 г. Кроме того, на дату подачи заявления о регистрации 12 игровых автоматов (16.01.2008г.) представлены документы, подтверждающие соответствии технически заложенного процента выигрыша каждого игрового автомата требованиям Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ.

Несостоятельными являются доводы Инспекции о том, что лицензия, принадлежащая Обществу, не соответствует требованиям Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 года, что также явилось основанием для отказа в регистрации объектов налогообложения

В соответствии со статьями 2, 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российское Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральные законом.

Согласно статье 4 Федерального закона N 244-ФЗ под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ подлежит лицензированию деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) (подпункт 77 пункта 1 статьи 17), положения о лицензировании которой утверждается Правительством Российской Федерации (статья 5).

В силу статьи 2 Закона N 128-ФЗ положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливаются лицензионные требования, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Место нахождения тотализаторов и игорных заведений является одним из лицензионных требований, которые установлены действовавшим до 28.07.2007 года постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2002 N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений".

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности" органам исполнительной власти субъектов Российской федерации не предоставлено право осуществлять лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования.

Общество в соответствии с выданной ему Государственным комитетом Российской Федерации по физической культуре и спорту лицензией 16.09.2004 года N 005443 осуществляет деятельность, связанную с организацией и содержанием тотализаторов игорных заведении.

На основании договора аренды Общество в помещении, расположенном по адресу: г. Кемерово, ул. Мичурина, 21 "А" (ул. Красноармейская, 144) разместило зал игровых автоматов.

При этом, Общество в период своей деятельности, что не оспаривается налоговым органом, подавало в налоговую службу заявления с указанием всех адресов, по которым оно осуществляет разрешенную деятельность, местонахождение игорных заведений и игровых автоматов Общества налоговой службе было известно.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2002 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений" контроль за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий осуществляется на основании предписания лицензирующего органа. По окончании проверки оформляется акт с указанием конкретных нарушений, который подписывается всеми членами комиссии. Согласно статье 13 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" в случае привлечения лицензиата за нарушение лицензионных требований и условий к административной ответственности происходит приостановление действия лицензии, а в случае не устранения допущенных нарушений лицензирующий орган обязан обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии. Таким образом, законодательство предусматривает специальные меры ответственности за нарушение лицензионной деятельности.

Материалами дела установлено, что ООО "Творческая группа Артос", осуществлявшая свою деятельность по адресу: г. Кемерово, пр. Ленинградский, 21 реорганизовано путем присоединения к Обществу, имеющему лицензию на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений сроком действия с 16.09.2004 года по 16.09.2009 года.

Из представленного Обществом в материалы дела письма от 22.08.2005 года (исх.N 08) следует, что организация обращалась в Федеральное агентство по физической культуре, спорту и туризму с просьбой переоформить лицензию в связи со сменой юридического адреса, но до настоящего времени не получило ответа. Кроме того, адрес нахождения заявителя указан в Уставе организации.

Лицензирование деятельности по организации игорного бизнеса к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации законом не отнесено.

Исходя из анализа указанных выше норм в совокупности с материалами дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что лицензия на указанный вид деятельности у Общества имеется, а отражение в ней территориальных границ и перечня объектов игорного бизнеса не предусмотрен действующим законодательство.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, а доводы Инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку установленных арбитражным судом обстоятельств; нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе, отсроченная к уплате на основании определения суда апелляционной инстанции от 16.05.2008 года, по правилам части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, относится на Инспекцию Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово Кемеровской области.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 марта 2008 года по делу N А27-2473/2008-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей в доход федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Журавлева В. А. Усанина Н. А.