Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2011 г. N 09АП-5240/11

город Москва

дело N А40-121512/10-116-485

08.04.2011

N 09АП-5240/2011-АК

резолютивная часть постановления оглашена 07.04.2011.

постановление изготовлено в полном объеме 08.04.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Институт Энергетических Систем"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2011

по делу N А40-121512/10-116-485, принятое судьей А.П. Терехиной,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Институт Энергетических Систем" (ИНН 7722272493, ОГРН 1027722010667)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве

третье лицо - ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы"

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Никишина Д.А. по доверенности N 66 от 29.11.2010, Тимчука А.В. по доверенности N 27 от 14.03.2011, Рогова Д.И. по доверенности N 65 от 29.11.2010, Карповой О.В. по доверенности N 28 от 14.03.2011,

от заинтересованного лица - Митина Г.Г. по доверенности N 05-15/55233 от 16.12.2010, Потягайло И.А. по доверенности N 05-15 от 06.04.2011, Дмитриев А.Д. по доверенности N 05-15 от 16.11.2010;

от третьего лица - Меженской Ю.Б. по доверенности N 01-125 от 10.12.2010;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2011 в удовлетворении заявленных Закрытым акционерным обществом "Институт Энергетических Систем" требования о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве от 01.07.2010 N 3405-112 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отказано.

Заявитель не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, мотивируя тем, что судом не выяснены все обстоятельства по делу и неправильно применены нормы материального права.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, в деле участвует Открытое акционерное общество "Системный оператор Единой энергетической системы", представитель в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, представлен отзыв, просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представители органа налогового контроля возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что по результатам проведения камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 инспекцией 01.07.2010 принято решение N 3405-112 о привлечении общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере325.107 руб. 61 коп., предложено уплатить недоимку в сумме 1.625.538 руб. 04 коп., пени в размере 60.889 руб. 48 коп.

Инспекция пришла к выводу о том, что у заявителя отсутствовали основания для применения освобождения от налогообложения НДС, предусмотренные подп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, по договорам от 25.11.2009 N 361, от 20.03.2009 N РЧ-03/09-С, от 10.08.2009 N 231, заключенным с Открытым акционерным обществом "Системный оператор Единой энергетической системы".

Общество, не согласившись с решением инспекции, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой, которая оставлена без удовлетворения.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что право на результаты интеллектуальной деятельности возникло непосредственно у заказчика на основании ст. 1296 Гражданского кодекса Российской Федерации, соответственно, его передача от заявителя к ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" (заказчик) по договорам не осуществлялась; отношения заявителя и заказчика являются операциями по выполнению работ по созданию или модификации программ для ЭВМ, такие операции не освобождаются от обложения НДС; реализация (передача) прав на результаты интеллектуальной деятельности освобождается от обложения НДС, только если такие операции осуществляются на основании договора на отчуждение исключительного права на соответствующие объекты или лицензионного договора, однако между заявителем и заказчиком такие договоры, не заключались.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда подлежит отмене исходя из следующего.

Суд пришел к выводу о том, что исключительные права возникли непосредственно у заказчика, применив п. 1 ст. 1296 Гражданского кодекса Российской Федерации как императивную норму, в то время как воля сторон договоров направлена на передачу заказчику исключительных прав по договору.

Ссылка на то, что программное обеспечение заявителем самостоятельно не использовалось и заявителем программное обеспечение не отражено на 04 счете, не является подтверждением того, что исключительные права на программное обеспечение возникли непосредственно у заказчика.

В соответствии с п. 1 ст. 1296 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда программа для ЭВМ создана по договору, предметом которого ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.

Из материалов дела следует, между заявителем и заказчиком заключены договоры N РЧ-03/09-С от 20.03.2009, N 231 от 10.08.2009 и N 361 от 25.11.2009.

Из предметов договоров и из предусмотренных договорами условий оплаты, стороны договоров воспользовались п. 1 ст. 1296 Гражданского кодекса Российской Федерации и предусмотрели в договорах иные правила, чем предусмотрены первой частью указанной нормы.

По смыслу п. 1 ст. 1296 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на программу для ЭВМ принадлежит заказчику.

В соответствии с условиями договоров право принадлежат у заказчика не с момента создания программы для ЭВМ, а с момента передачи программы для ЭВМ заказчику в порядке, определенном договором.

Каждый из договоров содержит отдельный раздел, описывающий порядок передачи исключительного права.

В соответствии с условиями договоров заказчик получает исключительное право только с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки права (акт о передаче исключительного права).

Ссылка суда на то, что программное обеспечение заявителем самостоятельно не использовалось, не является подтверждением того, что исключительные права на программное обеспечение возникли непосредственно у заказчика.

Действующее законодательство не устанавливает обязанность лица использовать программное обеспечение до передачи исключительных прав на него.

Тот факт, что заявителем не отражен на 04 счете "нематериальные активы" созданные результаты интеллектуальной деятельности не может являться доказательством того, что исключительные права на программное обеспечение возникли непосредственно у заказчика.

В соответствии с п. 3 ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 3 ПБУ 14/2007 нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности, используемые в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Однако заявитель не использовал программное обеспечение свыше 12 месяцев, следовательно, обязанности отражать программное обеспечение на 04 счете у заявителя не возникло.

Отражение или не отражение программного обеспечения на 04 счете свидетельствует о правильности (или неправильности) ведения бухгалтерского учета самим заявителем, но никак не о воле сторон двусторонних сделок, направленной на возникновение исключительных прав на программное обеспечение непосредственно у заказчика.

Инспекцией квалифицированы отношения между сторонами по договорам как операции, связанные с выполнением работ по созданию и модификации программ для ЭВМ по договору подряда, выводы инспекции являются ошибочными.

Договоры предусматривают оплату передачи исключительных и неисключительных прав, а не работ по созданию и модификации программ для ЭВМ.

В соответствии с условиями договоров предметом являются отношения трех видов: создание или модификация программного обеспечения; передача исключительных и (или) неисключительных прав на программное обеспечение; выполнение сопутствующих работ (подготовка технического задания, разработка методики испытаний, проведение пуско-наладочных работ и т.д.) - не является предметом спора.

Оплата по договорам осуществлялась за передачу исключительных и (или) неисключительных прав на программное обеспечение; выполнение сопутствующих работ (подготовка технического задания, разработка методики испытаний, проведение пуско-наладочных работ и т.д.) - не является предметом спора.

Из содержания договоров следует, что предметом договоров является передача исключительных и неисключительных прав на программное обеспечение. При этом по каждому договору оплата произведена именно передаче исключительных и неисключительных прав на программное обеспечение.

От данных операций по реализации исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также прав на использование результатов интеллектуальной деятельности заявителем получен доход (выручка). При этом в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской федерации такие операции не подлежат налогообложению НДС.

Несмотря на то, что предметом договоров также является создание и модификация программного обеспечения, указанные работы в соответствии с условиями договоров не подлежали оплате и не оплачивались.

Налоговая база по указанным операциям в соответствии с п. 2 ст. 153 Налогового кодекса российской Федерации равна нулю.

Таким образом, инспекцией неправильно квалифицирован характер возмездных операций между заявителем и заказчиком в рамках договоров как операций по выполнению работ по созданию или модификации программного обеспечения и неправильно применены не подлежащие применению положения ст. 148 Налогового кодекса Российской Федерации, письма Минфина России от 03.02.2009 N 03-07-07/04, от 12.01.2009 N 03-07-05/01.

Доводы о том, что между заявителем и заказчиком не заключалось договоров по отчуждению исключительных прав и лицензионных договоров, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Наименование договора не может влиять на квалификацию правоотношений сторон, поскольку она определяется исходя из условий договора и его признаков, предусмотренных соответствующими статьями Гражданского кодекса Российской Федерации.

По своей правовой природе данные договоры являются смешанными договорами и содержат условия и признаки нескольких договоров, в том числе, все существенные условия договоров об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ): предметом договоров являются обязательства одной стороны по передаче другой стороне исключительных прав; договоры заключены в письменной форме; договоры являются возмездными и содержат условия о размере вознаграждения за исключительные права.

Договор N 231 от 20.08.2009 содержит все существенные условия лицензионного договора (ст. 1235 ГК РФ): предмет договора содержит указание на результат интеллектуальной деятельности, право использования, которого предоставляется по договору, договор содержит конкретные способы использования результата интеллектуальной собственности; договор заключен в письменной форме; договор является возмездным и содержит условия о размере вознаграждения за использование результата интеллектуальной деятельности.

На основании изложенного, довод инспекции о том, что между заявителем и заказчиком не заключалось договоров по отчуждению исключительных прав и лицензионных договоров, не соответствует фактическим обстоятельствам (содержанию договоров).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования заявителя правомерны и подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2011 по делу N А40-121512/10-116-485 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве N 3405-112 от 01.07.2010 о привлечении Закрытого акционерного общества "Институт Энергетических Систем" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве в пользу Закрытого акционерного общества "Институт Энергетических Систем" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2.000 руб. по заявлению и 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Институт Энергетических Систем" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева