Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2009 г. N 05АП-5288/2009

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда
от 5 ноября 2009 г. N 05АП-5288/2009

 

05 ноября 2009 г.

 

г. Владивосток

Дело N А51-14663/2009

 

Резолютивная часть постановления оглашена 03 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 ноября 2009 г.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О. А. Оноприенко

при участии:

от ООО "Пасификлот": Марьянская Е.В. по доверенности от 04.07.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт 05 01 430642, выдан 29.06.2001.

от МОБ УВД по Ленинскому району г.Владивостока: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Пасификлот"

апелляционное производство N 05АП-5288/2009

на решение от 21.09.2009 г. судьи Н.В. Колтуновой по делу N А51-14663/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению МОБ УВД по Ленинскому району г.Владивостока к ООО "Пасификлот"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

МОБ УВД по Ленинскому району г.Владивостока (далее - административный орган, заявитель) обратился с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Пасификлот" (далее - общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21сентября 2009 года заявление удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 рублей с конфискации орудий правонарушения.

В апелляционной жалобе, поданной в Пятый арбитражный апелляционный суд, общество просит отменить принятый по делу судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм права. По мнению заявителя жалобы, деятельностью общества является проведение региональной бестиражной лотереи "Христофор Колумб", а не проведение азартных игр с использованием игровых автоматов. В связи с этим получение лицензии на такой вид деятельности не требуется.

Общество считает, что как в протоколе об административном правонарушении, так и в решении суда отсутствуют сведения, относящиеся к событию правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения.

Общество в своей жалобе указывает, что в основу административного производства были положены доказательства, добытые незаконным путем, так как проверка предпринимательской деятельности общества инспектором ОБППР и ИАЗ УВД по Ленинскому району г.Владивостока была проведена с нарушением требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля и муниципального контроля", а также Федерального закона от 18.04.1991г. N 1026-1 "О милиции". Кроме того, согласно ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 -ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" с.30 июня 2009 г. п.п. 77 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", согласно которому деятельность организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежала лицензированию, признан утратившим силу.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания МОБ УВД по Ленинскому району г.Владивостока явку представителя в суд не обеспечила. Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя МОБ УВД по Ленинскому району г.Владивостока.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

21.07.2009 инспектором ОБППР и ИАЗ УВД по Ленинскому району г.Владивостока проведена проверка деятельности лотерейно-вендингового клуба "Христофор Колумб", принадлежащего ООО "Пасификлот", расположенного по адресу: г.Владивосток, ул.Трамвайная, 14 б.

В результате проведенной проверки сотрудниками Управления внутренних дел установлено, что ООО "Пасификлот" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения путем предоставления доступа посетителей к соответствующему оборудованию.

Оборудование, явившееся предметом административного правонарушения было изъято согласно протоколу ареста вещей и документов от 21.07.2009 и оставлено на ответственное хранение в помещении ООО "Пасификлот" по адресу: г.Владивосток, ул.Трамвайная, 14б.

По факту совершенного правонарушения в отношении ООО "Пасификлот" 21.07.2009 старшим инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по Ленинскому району г.Владивостока составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.11 КоАП РФ.

Материалы дела об административном правонарушении на основании ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения и решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из того, что обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. В связи с этим суд указал на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ и привлек к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда первой инстанции, считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежало лицензированию.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В протоколе осмотра помещений отражено, что в лотерейном вендинговом клубе находится 50 аппаратов поименованных как лотерейно-вендинговое оборудование. Использование настоящих аппаратов возможно только после внесения денежных средств в купюроприемник. Выигрыш выдается в кассе на основании квитанции, которую выписывает администратор.

В протоколе об административном правонарушении ПК-1 N 622850 обстоятельства административного правонарушения отражены следующим образом: "по адресу г.Владивосток, ул. Трамвайная, 14б ООО "Пасификлот" осуществляет организацию и проведение азартных игр без соответствующего разрешения путем предоставления доступа посетителей к соответствующему оборудованию".

Между тем, из объяснений лица, данных директором общества и отраженных в протоколе, следует, что общество не признает, что ведет деятельность, связанную с организацией азартных игр. Директор общества пояснил, что деятельностью общества является проведение региональной бестиражной лотереи "Христофор Колумб", на проведение которой у общества есть соответствующее разрешение.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что бесспорных доказательств осуществления обществом игорной деятельности заявителем не представлено.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1). В соответствии с п.4 ст.2 Федерального закона от 11.11.2003г. N 138-ФЗ "О лотереях" розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши;

П.14 ст2 Федерального закона от 11.11.2003г. N 138-ФЗ дает следующее понятие лотерейного оборудования - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Из анализа указанных норм вывод первой инстанции о том, что закон "О лотереях" не предусматривает при осуществлении данного вида деятельности использование какого-либо оборудования, представляется коллегии ошибочным.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые. Кроме того, и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюроприемник). Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Из технических характеристик, которые представлены обществом в материалы дела, следует, что имеющееся у общества оборудование является лотерейным вендинговым и предназначено для проведения лотерейных розыгрышей в лотерейных клубах в рамках деятельности по ведению лотерейного бизнеса в соответствии с законодательством РФ о лотереях.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что данные аппараты являются игровыми, либо использовались в качестве таковых. Также отсутствует информация о нарушении обществом условий проведения лотереи, наличие либо отсутствие в месте проведения лотереи информации о призовом фонде проводимой лотереи, порядка определения выигрыша призового фонда, что могло бы свидетельствовать о наличии признаков деятельности по проведению азартных игр.

При наличии таких обстоятельств следует признать, что суд привлек общество к административной ответственности при отсутствии надлежащих доказательств, с нарушением положений КоАП РФ.

Кроме того, коллегия соглашается с доводом апелляционной жалобы, что согласно ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 -ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" с 30 июня 2009 г. п.п. 77 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", согласно которому деятельность организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежала лицензированию, признан утратившим силу.

Учитывая, что проверка проводилась в отношении общества 21 июля 2009 года, когда указанная норма уже не действовала, обществу не могло быть вменено правонарушение по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21 сентября 2009 года по делу N А51-14663/2009 отменить.

Отказать Милиции общественной безопасности Управления внутренних дел по Ленинскому району города Владивостока в привлечении общества с ограниченной ответственностью "Пасификлот" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Пасификлот" конфискованные предметы административного правонарушении - лотерейно-вендинговое оборудование: ЛВО - 01 серийный номер 00184; ЛВО - 16 серийный номер 00023; ЛВО - 16 серийный номер 00024; ЛВО - 01 серийный номер 00176; ЛВО - 01 серийный номер 00189; ЛВО - 01 серийный номер 00190; ЛВО - 01 серийный номер 00179; ЛВО - 01 серийный номер 00170; ЛВО - 01 серийный номер 00177; ЛВО - 02 серийный номер 00191; ЛВО - 02 серийный номер 00190; ЛВО - 02 серийный номер 00188; ЛВО - 02 серийный номер 00194; ЛВО - 02 серийный номер 00193; ЛВО - 02 серийный номер 00189; ЛВО - 02 серийный номер 00192; ЛВО - 01 серийный номер 00182; ЛВО - 01 серийный номер 00178; ЛВО - 01 серийный номер 00172; ЛВО - 01 серийный номер 00185; ЛВО - 01 серийный номер 00171; ЛВО - 01 серийный номер 00187; ЛВО - 01 серийный номер 00181; ЛВО - 01 серийный номер 00192; ЛВО - 01 серийный номер 00175; ЛВО - 01 серийный номер 00174; ЛВО - 01 серийный номер 00191; ЛВО - 01 серийный номер 00186; ЛВО - 01 серийный номер 00180; ЛВО - 01 серийный номер 00173; ЛВО - 01 серийный номер 00183; ЛВО - 01 серийный номер 00188; ЛВО - 09 серийный номер 00077; ЛВО - 09 серийный номер 00070; ЛВО - 09 серийный номер 00075; ЛВО - 09 серийный номер 00078; ЛВО - 09 серийный номер 00074; ЛВО - 09 серийный номер 00076; ЛВО - 09 серийный номер 00071; ЛВО - 09 серийный номер 00073; ЛВО - 09 серийный номер 00072; ЛВО - 15 серийный номер 00109; ЛВО - 15 серийный номер 00110; ЛВО - 15 серийный номер 00103; ЛВО - 15 серийный номер 00109; ЛВО - 15 серийный номер 00108; ЛВО - 15 серийный номер 00106; ЛВО - 15 серийный номер 00111; ЛВО - 15 серийный номер 00107; ЛВО - 15 серийный номер 00105 - в количество пятидесяти штук, изъятое согласно протоколу ареста вещей и документов от 21.07.2009 и находящееся на ответственном хранении ООО "Пасификлот" по адресу: г.Владивосток, ул.Трамвайная, 14 б.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

 

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

 

Судьи

З.Д. Бац
Т.А. Солохина

 

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Получить доступ к системе ГАРАНТ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.


Номер дела в первой инстанции: А51-14663/2009


Истец: МОБ УВД по Ленинскому району г.Владивостока

Ответчик: ООО "Пасификлот"